Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 44 ZPO – Ableh ... / D. Dienstliche Äußerung.

Rn 6

Die dienstliche Äußerung ist Teil der richterlichen Tätigkeit iSd § 26 DRiG und damit der Dienstaufsicht entzogen (BGHZ 77, 70 = NJW 80, 2530). Sie dient der Sachverhaltsklärung. Sie hat sich auf die Tatsachen zu beziehen, die der Ablehnende zur Begründung seines Gesuchs vorgetragen hat, wobei sie sich eigener Wertungen zur Begründetheit des Gesuchs zu enthalten hat (BGH Beschl v 21.2.11 – II ZB 2/10 – Rz 17 – juris). Sie ist jedoch dann nicht einzuholen, wenn sie für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch entbehrlich ist, weil kein Sachverhalt vorgetragen wird, zu dem sich der Abgelehnte äußern könnte (BGH Beschl v. 2.4.14 – VIII ZB 4/14 – Rz 5 – juris), sich die Entscheidungsgrundlage schon aus den Akten oder durch Offenkundigkeit ergibt (Naumbg = SachsAnh Beschl v 18.7.12 – 10 W 40/12 – LS 1 – juris; Köln OLGR 00, 474; Musielak/Voit/Heinrich § 44 Rz 9; MüKoZPO/Stackmann § 44 Rz 10; Wieczorek/Schütze/Niemann § 44 Rz 16) oder der Ablehnungsgrund erkennbar nicht trägt (BVerfGE 11, 3 [BVerfG 22.02.1960 - 2 BvR 36/60]; BGH aaO). In diesen Fällen kann der Richter, wenn er zur Äußerung aufgefordert wird, auf den Akteninhalt verweisen. Eine Äußerung ist insb entbehrlich, wenn die Besorgnis der Befangenheit auf eine begründete Entscheidung des Richters gestützt wird (BVerwG NVwZ 08, 140 f; Köln Beschl v 30.12.08 – 2 W 127/08 – Rz 34 – juris). In dieser liegt seine Äußerung. Eine Kommentierung seiner eigenen Begründung ist ihm nicht zuzumuten. Auch wenn die dienstliche Äußerung Dienstpflicht ist, begründet sie in den vorgenannten Fällen keinen Anspruch der Partei auf deren Abgabe (Köln JMBlNRW 09, 89; aA Zö/Vollkommer § 44 Rz 4 mwN). Keine Partei hat Anspruch auf Überflüssiges. Ist eine Äußerung geboten und weigert sich der Richter, kann er als Zeuge vernommen werden (St/J/Bork § 44 Rz 2; Wieczorek/Schütze/Niemann § 44 Rz 16). Die Ablehnung einer gebotenen dienstlichen Stellungnahme kann ebf die Besorgnis der Befangenheit begründen (Frankf Beschl v 9.6.17 – 4 WF 103/17, juris).

Rn 7

Inhaltlich hat sich der Richter umfassend zu den gem Abs 1 vorgebrachten Tatsachen und aus dem Rechtsgedanken des § 48 zu allen sonstigen Umständen zu äußern, die ihm erheblich erscheinen. Da er Objekt des Verfahrens ist, vergleichbar mit einem Zeugen oder einer Auskunftsperson, ist er nicht legitimiert, zur Zulässigkeit und Begründetheit Stellung zu nehmen (MüKoZPO/Stackmann § 44 Rz 10; Wieczorek/Schütze/Niemann § 44 Rz 16) oder das Gesuch in sonstiger Weise zu würdigen, auch nicht, wenn dieses auf Rechtsfehler gestützt wird (Köln Beschl v 30.12.08 – 2 W 128/08 – Rz 21 f, juris), naturgemäß mit Ausnahme der Fälle, in denen er befugt ist, selbst (mit) zu entscheiden (s § 45 Rn 1). Unschädlich, aber auch völlig überflüssig, sind Formulierungen, wie ›Ich fühle mich nicht befangen.‹. Auf die Gefühle des Richters kommt es nicht an. Er hat sich jeglicher Wertung zu enthalten (Frankf NJW-RR, 98, 454 [OLG Düsseldorf 26.09.1997 - 22 U 10/97]), auch wenn er sich persönlich diffamiert fühlt. Das gilt umso mehr, als die dienstliche Äußerung ihrerseits einen neuen Ablehnungsgrund ergeben kann (§ 42 Rn 43; St/J/Bork § 44 Rz 7). Zur dienstlichen Äußerung ist beiden Parteien rechtliches Gehör zu gewähren, zumindest dann, wenn sie für die Entscheidung verwendet werden soll (MüKoZPO/Stackmann § 44 Rz 11; Wieczorek/Schütze/Niemann § 44 Rz 16). Eine Übermittlung der dienstlichen Äußerung an die Parteien ist hierzu nicht zwingend erforderlich (BVerfG Beschl v 2.10.17 – 1 BvR 1574/17, juris).