Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 45 ZPO – Entsc ... / A. Normzweck.

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Die Vorschrift regelt die Zuständigkeit im Zwischenverfahren über die Ablehnung. Sie wird dadurch, dass immer das Gericht entscheidet, welchem der abgelehnte Richter angehört, dem Beschleunigungsgrundsatz gerecht. Außerdem ist aus ihr das Verbot der Selbstentscheidung zu folgern, welches sich grds schon aus § 41 Nr 1 ergibt. Hiervon sieht die Norm selbst lediglich durch Abs 2 S 2 eine Ausnahme vor. Die hM gestattet ferner eine Mitwirkung des Abgelehnten bei unzulässigen oder gar rechtsmissbräuchlichen Gesuchen (BVerfG NJW 13, 3360; v 16.8.11 – 2 BvR 287/10 – Rz 12 ff – juris; Zö/Vollkommer § 42 Rz 6 mwN; zu taktischen Ablehnungsgesuchen: Windau NJW 18, 3206). Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Das Gesetz bietet keine Stütze. Eine Analogie zu § 26a II StPO verbietet sich wegen des Ausnahmecharakters dieser Norm. Hinzu tritt, dass der Gesetzgeber – anders als bei § 27 III 1 StPO – in Kenntnis der unterschiedlichen Regelungen für eine Anpassung, so wünschenswert sie zur Vermeidung von gewollten Verzögerungen sein mag, bislang keine Veranlassung zu einer Entsprechung in der ZPO gesehen hat. Wenn ein Abgelehnter mitwirkt, sollte dieses lediglich auf Ausnahmefälle, in denen der Rechtsmissbrauch offensichtlich ist, beschränkt werden (BVerfG Beschl v 11.3.13 – 1 BvR 2853/11 – Rz 22 f; VerfGH Sachsen Beschl v 4.11.10, 83-IV-10 Rz 16; BGH Beschl v 8.7.09 – 1 StR 289/99 – LS; BGH Beschl v 22.10.09 – I ZB 85/08 – Rz 3 – jew juris; MüKoZPO/Stackmann § 44 Rz 2). Anzunehmen ist dieses bei Globalablehnungen ohne nachvollziehbare Gründe (BGH Beschl v 15.8.13 – I ZA 2/13 – Rz 3, juris; NJW-RR 12, 61 [BGH 12.10.2011 - V ZR 8/10]; s.a. § 46 Rn 4), die indes, da der Adressat fehlt, nicht einmal als entscheidungsbedürftiges Gesuch zu werten sind (BVerfGE 72, 59 [BVerfG 26.02.1986 - 1 BvL 12/85]; BayVerfGH MDR 00, 659). Das Gleiche gilt für wiederholte, rechtsmissbräuchliche (Frankf NJW 09, 1007 [OLG Köln 26.08.2008 - 4 UF 38/08]; Köln Beschl v 24.5.18 – 17 U 3/17, juris) oder rein querulatorische Anträge. In diesen Fällen kann von einer Entscheidung überhaupt abgesehen werden (BVerfGE 11, 5 [BVerfG 22.02.1960 - 2 BvR 36/60] = MDR 61, 26). Eine Entscheidung unter Mitwirkung des Abgelehnten darf nie erfolgen, wenn auf den Gegenstand des Verfahrens einzugehen oder das richterliche Verhalten sachlich zu bewerten ist (BGH Beschl v 12.6.12 – IV ZA 11/12 – Rz 4 – juris). Deshalb ist eine Verwerfung ›als offensichtlich unbegründet‹ in jedem Fall fehlerhaft (BVerfG NJW 07, 3771 [BVerfG 20.07.2007 - 1 BvR 2228/06]; NJW 05, 3410, 3412 [BVerfG 02.06.2005 - 2 BvR 625/01]; a.A. BGH Beschl v 20.4.11 – I ZB 41/09 – Rz 3 – juris). Streitig ist, ob ein abgelehnter Richter nach der ohne seine Mitwirkung erfolgten Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs in einem hierauf bezogenen Anhörungsrügeverfahren mitwirken darf (vgl BVerfG Beschl v 24.10.11 – 1 BvR 1848–2162/11 – Rz 8 –; BGH Beschl v 19.8.13 – III ZB 37/13 – Rz 2 f – juris).