In der juristischen Literatur wird kontrovers diskutiert, ob der Makler überhaupt eine provisionspflichtige Leistung erbringen kann, wenn er seinem Auftraggeber den Erwerb eines Objekts im Wege der Zwangsversteigerung ermöglicht. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde eine Gleichstellung beider Erwerbsformen aufgrund der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit zumindest erwogen.[1] Der BGH hat sich dem allerdings entgegengestellt. Für eine Vermittlung fehle jede Einwirkungsmöglichkeit des Maklers, da der Eigentumserwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung durch Zuschlag, also öffentlich-rechtlich vollzogen werde.[2] Der Nachweis beziehe sich nicht auf die Gelegenheit zum Vertragsschluss.[3] Da der Zuschlag öffentlich-rechtlich vollzogen würde, fehle es gerade an einem Vertragsabschluss. Dieser Rechtsprechung haben sich zwischenzeitlich auch Instanzgerichte angeschlossen.[4]
Letztlich bleibt dem Makler nur die Möglichkeit der Individualvereinbarung, die – sofern die Gleichstellungsklausel zur Disposition gestellt wird – auch der BGH für zulässig erachtet.[5] In Ausnahmefällen genügt auch eine stillschweigende Vereinbarung oder eine Änderungsvereinbarung.[6] Das OLG Jena[7] hat für einen Ausnahmefall die Gültigkeit einer in AGB geregelten Provisionspflicht für einen Objekterwerb in der Zwangsversteigerung bejaht: Steht bei einer Immobilie der Zwangsversteigerungstermin unmittelbar bevor und ist es deshalb nicht mehr möglich, mit dem Gläubiger in Verhandlungen zu treten, kann es sich bei der zwischen einem Makler und seinem Kunden geschlossenen Nachweisvereinbarung um einen Vertrag eigener Art handeln. Konkret war der Maklerkunde ausschließlich an dem zur Zwangsversteigerung stehenden Objekt interessiert und hatte den Makler entsprechend beauftragt.
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