Whistleblowing / 3.2 Bisherige Rechtsprechung

Auch die Rechtsprechung hat sich vor Inkrafttreten des HinSchG mit der Zulässigkeit von Hinweisgebermeldungen und einem etwaigen Schutz der hinweisgebenden Personen befasst. Der Umgang mit und die Auslegung der Vorschriften des HinSchG durch die zuständigen (Bußgeld-)Behörden bleiben abzuwarten:

• Das BAG^[1] nimmt eine gewisse Treue-, Loyalitäs-, Rücksichts- und Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber an. Eine Anzeige des Arbeitgebers aus Rache oder Missgunst könne daher eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung darstellen. Im Einzelfall kann auch die Androhung einer Strafanzeige durch den Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen.^[2]
• Nach dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG)^[3] darf eine Sanktion im Regelfall nicht verhängt werden, wenn der Mitarbeiter seine staatsbürgerlichen Rechte im Strafverfahren wahrgenommen hat. Aussagen eines Arbeitnehmers in einem Ermittlungsverfahren gegen seinen Arbeitgeber berechtigten diesen im Regelfall nicht zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
• Für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) ist die Strafanzeige einer Pflegekraft gegen ihren Beschäftigungsgeber wegen Missständen in der kommunalen Pflegeeinrichtung Ausfluss ihrer Meinungsfreiheit. Die Arbeitnehmerin dürfe wegen der Strafanzeige daher nicht gekündigt werden.^[4] Allerdings verlangt der EGMR, dass der Arbeitnehmer, bevor er externe Stellen über die von ihm behaupteten Rechtsverletzungen informiert, sorgfältig die relevanten Informationen überprüft. So hat das Gericht einem Arzt, der Strafanzeige gegen seinen Vorgesetzten wegen Sterbehilfe erstattet hat, vorgehalten, dieser hätte sich allein auf die elektronisch verfügbaren Patientenakten gestützt. Hätte er die Papierakten hinzugezogen, wäre er selbst zu dem Schluss gekommen, dass dem Vorgesetzten kein ärztlicher Fehler vorgehalten werden könne.^[5]
• Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer, der in gutem Glauben und nicht leichtfertig ohne erkennbaren Grund gegen den Arbeitgeber eine Strafanzeige erstattet, kommen nach Ansicht des LAG Hamm in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht in Betracht.^[6]

Als unzulässige Maßregelung gelten insoweit in jedem Fall eine Abmahnung sowie der Ausspruch einer ordentlichen oder auch außerordentlichen Kündigung. Im Übrigen wird auch im Rahmen der Anwendung des KSchG bei der Prüfung des Vorliegens eines die Kündigung rechtfertigenden Kündigungsgrundes von den Arbeitsgerichten berücksichtigt, ob der Arbeitnehmer seine Rechte zulässigerweise ausübte. Eine Kündigung "wegen" Beachtung der Hinweisgeber-Regelungen stellt ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers dar und wird daher in aller Regel unwirksam sein.^[7]

[1] BAG, Urteil v. 3.7.2003, 2 AZR 235/02; BAG, Urteil v. 27.9.2012, 2 AZR 646/11; BAG, Urteil v. 15.12.2016, 2 AZR 42/16; BAG, Urteil v. 1.6.2017, 6 AZR 720/15; LAG Köln, Urteil v. 5.7.2012, 6 Sa 71/12; LAG Köln, Urteil v. 2.11.2021, 4 Sa 290/21.

[2] BAG, Urteil v. 8.5.2014, 2 AZR 249/13; LAG Sachsen, Urteil v. 21.1.2011, 3 Sa 181/10; LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 17.8.2011, 3 Sa 196/11.

[3] BVerfG, Urteil v. 2.7.2001, 1 BvR 2049/00; s. auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 7.11.2013, 10 Sa 1230/13; LAG Rheinland-Pfalz, 3 Sa 411/18.

[4] EGMR, Urteil v. 21.7.2011, 28274/08.

[5] EGMR, Urteil v. 16.2.2021, 23922/19; s. auch LAG München, Urteil v. 29.7.2020, 11 Sa 332/20.

[6] LAG Hamm, Urteil v. 21.7.2011, 11 Sa 2248/10 (Revision beim BAG durch Rücknahme erledigt); BVerfG, Urteil v. 25.2.1987, 1 BvR 1086/85.

[7] Wisskirchen/Körber/Bissels, "Whistleblowing" und "Ethikhotlines", BB 2006, S. 1567.