Betriebsübergang: Vorausset... / 3.1.3 Die Rechtsprechung des BAG

3.1.3.1 Betriebsbegriff

3.1.3.1.1 Grundlagen

Das BAG hat seine Rechtsprechung – zwangsläufig – der des EuGH angepasst und diese für das deutsche Recht präzisiert. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB liegt danach vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung der Identität tatsächlich fortführt.[1] Die bloße Fortführungsmöglichkeit reicht nicht.[2] Eine wirtschaftliche Einheit ist eine selbstständige, hinreichend strukturierte, auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in der abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein.[3] Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet nach einer Gesamtwürdigung der Umstände des konkreten Falls. Der Rechtsprechung des EuGH[4] folgend, ist es für die Wahrnehmung der Identität nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehält, solange die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung der Produktionsfaktoren beibehalten werden.[5] Das BAG[6] setzt danach eine zumindest dem Grunde nach fortbestehende organisatorische und wirtschaftliche Einheit voraus. Ob dies in der Tendenz mit der Rechtsprechung des EuGH konform ist, ist derzeit rechtlich unklar. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere

  • die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs,
  • der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung,
  • die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel, der vorhandenen Arbeitsorganisation, der Betriebsmethoden, der Führungskräfte und der Hauptbelegschaft,
  • der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit,
  • der etwaige Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit,
  • die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Tätigkeit.[7]

Für die Frage, welche der genannten Merkmale für die Abgrenzung von überwiegender Bedeutung sind, unterscheidet das BAG zwischen betriebsmittelgeprägten (i. d. R. produktionsorientierten) Betrieben und betriebsmittelarmen (i. d. R. dienstleistenden) Betrieben.[8]

3.1.3.1.2 Betriebsmittelarme Betriebe

In betriebsmittelarmen Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der wirtschaftlichen Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.[1] Daher kann die Übernahme einer solchen Gesamtheit von Arbeitnehmern einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang darstellen, wenn ein neuer Auftragnehmer sie aufgrund eigenen Willensentschlusses übernommen hat, weil sie in der Lage sind, den Auftrag wie bisher auszuführen.[2] Maßgeblich ist jedoch, dass die Arbeitnehmer auch tatsächlich bei dem Erwerber tätig werden. Übernahmeangebote reichen nicht.[3] Umgekehrt kann in solchen Betrieben die unterbliebene Übernahme von Personal, also die reine Fortführung der Tätigkeit, gegen einen Betriebsübergang sprechen.[4]

Zur Frage, ab welcher Größenordnung in betriebsmittelarmen Betrieben die Übernahme von Arbeitnehmern einen Betriebsübergang begründen kann, lassen sich in der Rechtsprechung des BAG einige Tendenzen erkennen. Es ist eine quantitative und qualitative Betrachtung vorzunehmen.[5] So nimmt das BAG an, dass bei geringerer Qualifikation der Arbeitnehmer die Zahl der Übernommenen höher sein muss, um einen Betriebsübergang annehmen zu können (bei Geringqualifizierten mehr als 75 %).[6] In einem anderen Fall hat das BAG das Vorliegen eines Betriebsübergangs bei betriebsmittelarmer Tätigkeit abgelehnt[7], in dem 60 % der betroffenen Mitarbeiter nicht bereit waren, Weiterbeschäftigungsangebote bei einem privaten Dienstleister anzunehmen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn zu den übergehenden Arbeitnehmern sogenannte Know-how-Träger ge...

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