Rn 2
Anders als bei den Personenhandelsgesellschaften haftet in der Insolvenz des Geschäftsinhabers der stille Gesellschafter den Insolvenzgläubigern nicht. Das Risiko, das der stille Gesellschafter in der Insolvenz des Geschäftsinhabers zu tragen hat, ist in § 236 HGB geregelt. Danach wird die Einlage grundsätzlich als Darlehen und nicht wie haftendes Eigenkapital behandelt. Hat der stille Gesellschafter seine Einlage noch nicht erbracht, muss er sie nach Insolvenzeröffnung selbst dann nicht leisten, wenn er vor Insolvenzeröffnung hiermit in Verzug war.[3] Nur soweit sich der stille Gesellschafter zur Verlustbeteiligung verpflichtet hat, kommt dies den übrigen Insolvenzgläubigern zugute; denn insoweit trägt der stille Gesellschafter den auf ihn entfallenden Anteil am Verlust. Eine Verlustbeteiligung muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent vereinbart werden.[4] Lässt sich ein Parteiwille weder ausdrücklich noch konkludent ermitteln, greift § 231 Abs. 1 HGB, wonach im Zweifel von einem "angemessenen Anteil" am Gewinn und Verlust auszugehen ist.[5] Ist eine Verlustbeteiligung vereinbart und die Einlage rückständig, ist die Höhe des Verlustanteils zur Insolvenzmasse einzuzahlen (§ 236 Abs. 2 HGB). Sinn und Zweck des § 136 ist es nun, zu verhindern, dass es – aufgrund der "Insiderstellung" des Stillen – im Vorfeld der Insolvenzeröffnung zu einem unberechtigten, mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Einlagenentzug kommt.[6] Damit ist § 136 letztlich ein Unterfall der Anfechtung wegen inkongruenter Deckung.[7]
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