Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 136 Stille Gesellschaft

Gesetzestext

 

(1) 1Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, durch die einem stillen Gesellschafter die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wird, wenn die zugrundeliegende Vereinbarung im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts oder nach diesem Antrag getroffen worden ist. 2Dies gilt auch dann, wenn im Zusammenhang mit der Vereinbarung die stille Gesellschaft aufgelöst worden ist.

(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn ein Eröffnungsgrund erst nach der Vereinbarung eingetreten ist.

1. Allgemeines

1.1 Rechtsquellen

 

Rn 1

§ 136 verfolgt unter Aufgreifen der bisherigen Regelung in § 237 HGB den Zweck, einen Vermögensabfluss aus der stillen Gesellschaft durch Einlagenrückerstattungs- bzw. Erlassvereinbarungen hinsichtlich des Verlustanteils des stillen Gesellschafters zu verhindern und damit einer Schmälerung der Insolvenzmasse entgegenzutreten. Durch die Rückführung dieses Anfechtungstatbestands aus dem HGB (§ 237 HGB a. F.) in den Kreis der übrigen Insolvenzanfechtungstatbestände wollte der Gesetzgeber eine unter gesetzessystematischen Gesichtspunkten begrüßenswerte einheitliche Regelung der Anfechtungstatbestände herstellen.

1.2 Normzweck

 

Rn 2

Anders als bei den Personenhandelsgesellschaften haftet in der Insolvenz des Geschäftsinhabers der stille Gesellschafter den Insolvenzgläubigern nicht. Das Risiko, das der stille Gesellschafter in der Insolvenz des Geschäftsinhabers zu tragen hat, ist in § 236 HGB geregelt. Danach wird die Einlage grundsätzlich als Darlehen und nicht wie haftendes Eigenkapital behandelt. Hat der stille Gesellschafter seine Einlage noch nicht erbracht, muss er sie nach Insolvenzeröffnung selbst dann nicht leisten, wenn er vor Insolvenzeröffnung hiermit in Verzug war. Nur soweit sich der stille Gesellschafter zur Verlustbeteiligung verpflichtet hat, kommt dies den übrigen Insolvenzgläubigern zugute; denn insoweit trägt der stille Gesellschafter den auf ihn entfallenden Anteil am Verlust. Eine Verlustbeteiligung muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent vereinbart werden. Lässt sich ein Parteiwille weder ausdrücklich noch konkludent ermitteln, greift § 231 Abs. 1 HGB, wonach im Zweifel von einem "angemessenen Anteil" am Gewinn und Verlust auszugehen ist. Ist eine Verlustbeteiligung vereinbart und die Einlage rückständig, ist die Höhe des Verlustanteils zur Insolvenzmasse einzuzahlen (§ 236 Abs. 2 HGB). Sinn und Zweck des § 136 ist es nun, zu verhindern, dass es – aufgrund der "Insiderstellung" des Stillen – im Vorfeld der Insolvenzeröffnung zu einem unberechtigten, mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Einlagenentzug kommt. Damit ist § 136 letztlich ein Unterfall der Anfechtung wegen inkongruenter Deckung.

1.3 Anwendungsbereich

 

Rn 3

Der Anwendungsbereich des § 136 ist grundsätzlich eröffnet, wenn zwischen den Parteien eine stille Gesellschaft gem. §§ 230 ff. HGB besteht oder bestanden hat. Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich um eine Innengesellschaft i. S. v. § 705 BGB. Überwiegender Ansicht nach findet § 136 auch auf eine fehlerhafte (aber in Vollzug gesetzte) stille Gesellschaft Anwendung, soweit diese nicht vor oder zugleich mit der Einlagenrückgewähr gekündigt wird. Keine Anwendung findet § 136 jedoch, wenn die stille Gesellschaft nicht nur fehlerhaft, sondern ausnahmsweise nichtig ist. Gleiches gilt für partiarische Darlehen. Letztere sind nicht immer einfach von einer stillen Beteiligung abzugrenzen.

 

Rn 3a

In der Literatur ist erwogen worden, § 136 Abs. 2 auf das Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen zugunsten des Gesellschafters entsprechend anzuwenden. Die mit den Verdachtsfristen in § 135 einhergehenden Typisierungen können nämlich dort für den Gesellschafter zu Härten führen, wo der Insolvenzeintritt für den Gesellschafter überraschend kommt. Eine entsprechende Anwendung des § 136 Abs. 2 würde eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles erlauben. Der BGH hat kürzlich entschieden, dass im Wege einer Einzelbetrachtung gestützt auf § 136 Abs. 2 von der typisierenden Zeitraumbetrachtung im Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen nicht abgewichen werden kann, weil dies den vom Gesetzgeber mit der Neuregelung verfolgten Zweck der "größeren Rechtssicherheit und einfacheren Handhabbarkeit" beeinträchtigt.

1.3.1 Überlagerung durch das Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen

 

Rn 4

Im Einzelfall kann § 136 durch das Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen (ehemals "Eigenkapitalersatzrecht") überlagert werden. In Betracht kommen insoweit insbesondere zwei Fallgestaltungen:

 

Rn 5

So kommt es in der Praxis häufig vor, dass ein Gesellschafter (etwa ein GmbH-Gesellschafter) neben seiner mitgliedschaftlichen Stellung eine stille Beteiligung erwirbt. In diesen Fällen stellt die stille Beteiligung eine Gesellschafterfremdfinanzierung mithin eine darlehensähnliche Finanzierungsform dar mit der Folge, dass – die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen unterstellt – die §§ 231 ff. HGB durch das Recht des subordinierten Gesell...

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