Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 128 Statthaftigkeit der Beschwerde / 3.2.2 Ausdrücklicher ...

Dr. Ulrich Dürr

Rz. 24

Nach Abs. 1 a. E. ist die Beschwerde in den gesetzlich bestimmten Fällen ausgeschlossen. Nicht anfechtbar ist z. B.:

die Entscheidung, dass eine Klageänderung nicht vorliegt oder zuzulassen ist^{^[1]};
die Entscheidung über die Nichtzulassung der Beschwerde gem. § 128 Abs. 3 FGO^{^[2]};
der Beschluss über die Zurückweisung eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten nach § 62 Abs. 3 FGO^{^[3]};
der Beschluss über die Zulassung der Revision^{^[4]};
der Beschluss, einer Beschwerde nicht abzuhelfen^{^[5]};
die Nichtbescheidung eines Antrags auf Prozesskostenhilfe durch das FG^{^[6]};
die erfolgreiche Ablehnung eines Richters oder eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, § 51 FGO; §§ 41-49 ZPO;
die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, § 56 Abs. 5 FGO;
Abgabe einer Sprungklage, § 45 Abs. 2 S. 2 FGO^{^[7]};
der Verweisungsbeschluss wegen sachlicher oder örtlicher Unzuständigkeit, § 70 S. 2 FGO^{^[8]};
die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen, § 82 FGO i. V. m. § 406 ZPO^{^[9]};
die Ablehnung, bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufzunehmen, § 94 FGO i. V. m. § 160 Abs. 4 ZPO^{^[10]};
Berichtigung des Protokolls oder Ablehnung der Berichtigung^{^[11]}; Ausnahme, wenn vorgetragen wird, die Berichtigung sei zu Unrecht als verfahrensrechtlich unzulässig abgelehnt oder die Entscheidung über den Berichtigungsantrag sei von einer nichtberechtigten Person vorgenommen worden oder leide sonst an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel^{^[12]};
die Berichtigung des Tatbestands oder die Ablehnung, § 108 Abs. 2 S. 2 FGO^{^[13]}; Ausnahme, wenn die Tatbestandsberichtigung ohne Sachprüfung wegen Unzulässigkeit abgelehnt wurde^{^[14]};
die Entscheidung, das Verfahren auszusetzen und die Sache nach Art. 100 GG (konkrete Normenkontrolle) dem BVerfG vorzulegen^{^[15]}; Entsprechendes gilt für die Vorlage an ein Verfassungsgericht des Landes;
das Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EGV^{^[16]};
die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter zur Entscheidung und die Rückübertragung auf den Senat, § 6 Abs. 4 FGO^{^[17]}; bzw. die Ablehnung der Rückübertragung^{^[18]};
die Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens kann nicht mit der Beschwerde erzwungen werden^{^[19]};
die Zurückweisung einer Anhörungsrüge, § 133a Abs. 4 S. 3 FGO.^{^[20]}

Rz. 25

Der Ausschluss der Beschwerde bedeutet, dass diese Entscheidungen grundsätzlich auch im Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisionsverfahren nicht mehr geprüft werden und somit auf eine fehlerhafte Entscheidung kein Verfahrensmangel begründet werden kann. Die Unanfechtbarkeit bezieht sich jedoch lediglich auf die Entscheidung als solche. Verfahrensverstöße, die als Folge der unanfechtbaren Entscheidung fortwirken und dem FG-Urteil anhaften, können noch revisionsrechtlich angegriffen werden, z. B. wenn sich mittelbar aufgrund der nicht anfechtbaren Entscheidung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ergibt.^{^[21]} So ist der Beschluss über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter unanfechtbar.^{^[22]} Die fehlerhafte Übertragung kann daher grundsätzlich nicht mit der Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Ein Verfahrensverstoß kann nur dann gerügt werden, wenn die Übertragung auf einem groben Rechtsverstoß i. S. greifbarer Gesetzwidrigkeit beruht.^{^[23]}

Ist gegen eine Entscheidung des FG die Beschwerde nicht gegeben, kann auch ein nachfolgender Beschluss, der diese Entscheidung betrifft, nicht mit der Beschwerde angefochten werden.^{^[24]}

Rz. 26

Die früher anerkannte sog. "außerordentliche Beschwerde" bei greifbarer Gesetzwidrigkeit gegen nicht anfechtbare Beschlüsse ist entfallen (s. Rz. 42).

[1] § 67 Abs. 3 FGO.

[2] BFH v. 24.1.1989, IV B 174/88, BFH/NV 1990, 250.

[3] BFH v. 26.3.2009, V B 111/08, BFH/NV 2009, 1269; BFH v. 6.4.2011, VIII B 89/10, BFH/NV 2011, 1176.

[4] BFH v. 30.8.1988, V B 3/87, BFH/NV 1989, 376.

[5] § 130 Abs. 1 Hs. 2 FGO.

[6] BFH v. 13.9.1988, VII B 64/88, BStBl II 1989, 45; vgl. Rz. 8.

[7] Dumke, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 45 FGO Rz. 26; BFH v. 10.9.1996, II B 78/96, BFH/NV 1997, 56.

[8] BFH v. 27.10.2000, VII B 275/00, BFH/NV 2001, 473.

[9] Fu, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 82 FGO Rz. 110.

[10] Fu, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 30f.

[11] BFH v. 12.9.2005, VII B 183/05, BFH/NV 2006, 102; zu Ausnahmen s. BFH v. 18.12.2000, IV B 3/00, BFH/NV 2001, 796.

[12] BFH v. 12.9.2005, VII B 183/05, BFH/NV 2006, 102; BFH v. 15.7.2010, VIII B 90/09, BFH/NV 2010, 2019; BFH v. 22.3.2011, X B 198/10, BFH/NV 2011, 1166.