Tz. 207
Stand: EL 80 – ET: 04/2014
Durch das StSenkG ist mit erstmaliger Wirkung für Veräußerungen von Inl-Beteiligungen nach Ablauf des ersten Wj der Kö, deren Anteile veräußert werden, für das das KStG idF des StSenkG erstmals anzuwenden ist (s § 52 Abs 34 a EStG), bei kj-gleichem Wj der Kö also erstmals für Anteilsveräußerungen in 2002, die in § 17 Abs 1 S 1 EStG enthaltene Beteiligungsgrenze von mind 10 % auf mind 1 % abgesenkt worden. Zu den Anwendungsregeln s Vfg der OFD Koblenz v 15.05.2001 (DB 2001, Beil 4). Wegen der Rechtfertigung der Absenkung der Beteiligungsgrenze s Tz 20 ff. Daneben ist ein VG nicht mehr in voller Höhe stpfl bzw ein Verlust in voller Höhe stlich abzb, sondern ein VG ist nur noch zur Hälfte stpfl und ein Verlust ist nur noch zur Hälfte stlich abzb (sog Halb-Eink-Verfahren, s §§ 3 Nr 40 und 3c Abs 2 EStG, s Tz 236 und s Tz 447 ff). Wegen des ab dem Vz 2009 geltenden Teil-Eink-Verfahrens s Tz 447.
Um sicher zu sein, ob auf die Besteuerung des VG aus einer Anteilsveräußerung altes oder neues Recht anzuwenden war, musste der AE das Wj der Kap-Ges kennen.
Der BFH (s Urt des BFH v 29.05.2008, BStBl II 2008, 789) hat einen Anwendungsfall des § 42 AO verneint, falls ein Stpfl in 2001 GmbH-Anteile an eine andere GmbH, an der er selbst beteiligt ist, mit Verlust veräußert. Grund für die Anerkennung war, dass die Zwischenschaltung der anderen GmbH auf Dauer angelegt war (s Tz 581), eine Einkunftserzielung aus den veräußerten Anteilen nicht mehr stattfand und der AE zukünftig ek-ersetzende Finanzierungsmaßnahmen zugunsten der nur mittelbaren Beteiligung zukünftig stlich nicht mehr geltend machen konnte. Ebenfalls hierzu s Lowa/Beyer (BB 2008, 2614). Zu dem Urt der Vorinstanz s Busch (DStR 2007, 1069) und s Hoffmann (GmbH-StB 2007, 29). Der BFH (s Urt des BFH v 07.12.2010, BStBl II 2011, 427) verneint selbst in dem Fall einen Gestaltungsmissbrauch iSd § 42 AO, in dem die Gesellschafter ihre gleich hohen Anteile untereinander zum jeweils selben Preis mit Verlust veräußern und somit uE die bisherige Gesellschafterstellung unverändert bleibt. Zu dem Urt s Podewils (GmHR 2011, 381) und s Schimmele (GmbH-StB 2011, 101). Die Begr des BFH, wonach bei einer späteren Veräußerung bzw im Fall der Liquidation dann auch nur die niedrigeren AK zu berücksichtigen sind, überzeugt uE nicht. Mit dem oa Urt hat der BFH uE zu Unrecht den Stpfl einen "Freibrief" erteilt, den stlich günstigsten VZ für die Verlustberücksichtigung zu wählen. Auf diese Gestaltungsmöglichkeit ebenfalls hinweisend s Hölzerkopf (BB 2011, 1063) und s Schiffers/Köster (DStZ 2011, 851, 864).
Tz. 208
Stand: EL 80 – ET: 04/2014
Für Ausl-Beteiligungen ist die 1 %-Grenze bei Anteilsveräußerungen nach dem Gesetzeswortlaut ab 2001 anzuwenden. Hier gilt, da § 52 Abs 34 a EStG idF des StEuglG nur bei Anteilen an unbeschr stpfl Kap-Ges anzuwenden ist, die allgemeine Anwendungsregelung des § 52 Abs 1 EStG idF des StSenkG. Ebenfalls hierzu s Vfg der OFD Koblenz v 19.03.2004 (DB 2004, 733), s Vfg der OFD Magdeburg v 30.03.2006 (DB 2006, 1248), s Vfg der OFD Erfurt v 29.06.2004 (GmbHR 2004, 1167) und s Crezelius (DB 2005, 1924, 1926).
Die unterschiedlichen zeitlichen Anwendungsregelungen für Inl- und Ausl-Beteiligungen verstoßen nach der Rspr des EuGH (s Urt des EuGH v 18.12.2007, BStBl II 2009, 437) gegen den Grundsatz der Kap-Verkehrsfreiheit. Weiter s Beschl des BFH v 14.02.2006 (BStBl II 2006, 523). Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hingegen nach Auff des BFH nicht. Ebenfalls hierzu, auch wegen aA, s Schüppen/Sanna (BB 2001, 2397, 2398, 2400), s Schnorr (FR 2006, 529), s Inzelmann/Rotger (DStR 2002, 709), s Mutscher/Inzelmann (IStR 2002, 723), s Englisch (IStR 2006, 350), s Milatz (GmbHR 2006, 663), s Micker (DB 2007, 1496) und s Schmidt/ v Busekist/Drescher (FR 2007, 1, 9). Ribbrock (BB 2008, 373) will das Urt des EuGH nicht nur auf Anteile an EU- und EWR-Gesellschaften, sondern auch auf Anteile an Drittstaatengesellschaften anwenden. Wegen der Anwendbarkeit der Kap-Verkehrsfreiheit gegenüber Drittstaaten s § 8b KStG Tz 374.
Tz. 209
Stand: EL 80 – ET: 04/2014
Wegen der erstmaligen Anwendung der 1 %-Grenze in den Fällen des § 17 Abs 4 EStG s Tz 493 ff. Die Ausführungen in Tz 494 gelten uE entspr, wenn die Anteile im Auflösungs- bzw Abwicklungszeitraum veräußert werden.
Hötzel (in Schaumburg/Rödder, UntStRef 2001, Vlg CH Beck, 2000, 282) weist zutr darauf hin, dass nach § 52 Abs 1 S 1 EStG idF des StSenkG § 17 Abs 1 S 1–4 EStG mit Wirkung ab dem 01.01.2001 ersetzt wird. Da § 17 EStG jedoch erst auf Veräußerungen ab 2002 (bzw noch später) anwendbar ist, stellt sich die Frage, ob es für den VZ 2001 überhaupt eine Rechtsgrundlage zur Besteuerung privater Anteils-VG (außerhalb des § 23 EStG aF und des § 21 UmwStG 1995 gibt).
Hierauf hat der Gesetzgeber im StEuglG reagiert, indem er in § 52 Abs 34 a S 1 EStG einen neuen HS 2 angefügt hat. Darin ist für vorherige Veräußerungen die Weitergeltung des § 17 EStG 1999 angeordnet.
Tz. 210
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