Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 82 Verfahren bei der Beweisauf ... / 2.3.5 Zeugnisverweigerung – §§ 386–390 ZPO

Rz. 51

§§ 386 bis 390 ZPO regeln nur das Verfahren der Zeugnisverweigerung. Um im finanzgerichtlichen Prozess die Sachverhaltsermittlung nach den gleichen Grundsätzen wie im Besteuerungsverfahren zu ermöglichen, richten sich Inhalt und Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts nicht nach §§ 383 bis 385 ZPO – auf diese verweist § 82 FGO nicht –, sondern nach § 84 FGO i. V. m. §§ 101 bis 103 AO^[1].

Rz. 52

Die Gründe für ein Zeugnisverweigerungsrecht können mit allen Beweismitteln, einschließlich der eidesstattlichen Versicherung, glaubhaft gemacht werden^[2]. Die Angaben müssen so weit ins Einzelne gehen, dass sie dem Gericht im Weg der Nachprüfung eine Entscheidung darüber ermöglichen, inwieweit die Weigerung der Sache nach berechtigt ist. Dessen bedarf es nicht, wenn schon das Beweisthema selbst den Weigerungsgrund glaubhaft erscheinen lässt^[3].

Ein Zeuge hat von seinem Zeugnisverweigerungsrecht keinen wirksamen Gebrauch gemacht, wenn er die Zeugnisverweigerung lediglich in einem Ferngespräch mit dem Richter erklärt hat. Dies gilt auch dann, wenn der Richter darüber einen Aktenvermerk gefertigt hat, da § 386 Abs. 1 ZPO entweder die schriftliche Weigerung oder das persönliche Erscheinen auf der Geschäftsstelle erfordert^[4].

Rz. 53

Über die Frage, ob dem Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, kann ein Zwischenstreit entstehen^[5]. Das Zwischenurteil ist mit einer eigenen Kostenentscheidung zu versehen^[6]. Das Zwischenurteil ergeht gegenüber den Parteien des (Haupt-)Prozesses sowie gegenüber dem die Aussage verweigernden Zeugen. Gegen das Zwischenurteil findet entsprechend § 387 Abs. 3 ZPO die Beschwerde statt, der das FG nicht abhelfen kann^[7].

Bei der Prüfung, ob ein Zeugnisverweigerungsrecht gegeben ist, ist das Gericht auf die vom Zeugen angegebenen Tatsachen beschränkt^[8]. Dagegen ist wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes der Zwischenstreit auch dann zu führen, wenn kein Beteiligter der Zeugnisverweigerung durch den Zeugen widerspricht, das Gericht aber die Zeugnisverweigerung für unbegründet hält^[9]. Denn der in der Anerkennung des Zeugnisverweigerungsrechts durch einen Beteiligten liegende Verzicht auf die Zeugenvernehmung bindet das Gericht nicht. § 399 ZPO (Verzicht auf Zeugen) ist wegen des Untersuchungsgrundsatzes im finanzgerichtlichen Verfahren nicht anwendbar. Die Befugnisse nach § 390 ZPO zur Erzwingung einer Aussage stehen auch dem verordneten Richter zu^[10].

[1] BFH v. 2.6.2004, II R 7/02, BFH/NV 2004, 1535; BFH v. 7.5.2007, X B 167/06, BFH/NV 2007, 1524.

[2] § 155 FGO i. V. m. § 294 ZPO.

[3] BFH v. 14.7.1971, I R 9/71, BStBl II 1971, 808; BFH v. 7.5.2007, X B 167/06, BFH/NV 2007, 1524.

[4] BFH v. 2.6.2004, II R 7/02, BFH/NV 2004, 1535.

[5] § 387 ZPO; vgl. BFH v. 14.7.1971, I R 9/71, BStBl II 1971, 808; BFH v. 5.4.1978, II B 43/77, BStBl II 1978, 377; BFH v. 27.3.1991, IV B 30/90, BFH/NV 1992, 391; s. auch § 97 FGO Rz. 2.

[6] BFH v. 20.3.1997, XI B 135/95, BFH/NV 1997, 638; BFH v. 17.3.1997, VIII B 41/96, BFH/NV 1997, 736.

[7] BFH v. 7.5.2007, X B 167/06, BFH/NV 2007, 1524 m. w. N.

[8] BFH v. 2.2.1989, IV B 114/88, BFH/NV 1989, 761.

[9] BFH v. 1.10.2002, VII B 91/02, BFH/NV 2003, 192.

[10] § 400 ZPO.