Eine wirksame Ersatzzustellung durch Einlegen in einen Briefkasten setzt auch während der Covid-19-Pandemie voraus, dass zuvor ein erfolgloser Versuch der Ersatzzustellung in der Wohnung oder den Geschäftsräumen des Adressaten unternommen wurde.
Hintergrund: Ersatzzustellung ohne vorherigen Übergabeversuch
Der BFH entschied vorab im Rahmen eines Zwischenverfahrens, dass die Revision fristgerecht eingelegt wurde.
Das mit der Revision angefochtene FG-Urteil wurde am 19.6.2021 (Samstag) mittels Zustellungsurkunde in den Briefkasten der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten (StB-GmbH) eingelegt. Der Zusteller hatte auf dem Briefumschlag als Zustellungsdatum den 19.6.2021 vermerkt und durch Ankreuzen angegeben, da die Übergabe des Schriftstücks in der Wohnung bzw. in dem Geschäftsraum nicht möglich war, habe er das Schriftstück in den zur Wohnung bzw. zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt. Unter Zugrundelegung des 19.6.2021 als Zustellungsdatum lief die einmonatige Revisionseinlegungsfrist (§ 120 Abs. 1 FGO) am 19.7.2021 ab.
Die Revision der Kläger ging erst am 20.7.2021 beim BFH ein. Auf den Hinweis der Senatsgeschäftsstelle, die Monatsfrist sei versäumt, beantragten die Kläger beim BFH, festzustellen, dass die Revision zulässig ist. Die Zustellungsurkunde sei unrichtig. Denn die Zusteller hätten während Covid-19-Pandemie die persönliche Übergabe in den Kanzleiräumen in keinem Fall versucht.
Der Senat hat daraufhin Beweis erhoben durch Vernehmung des Postzustellers (Z). Dieser hat erklärt, im fraglichen Zeitraum habe es die (mündliche) Anweisung gegeben, aufgrund der Covid-19-Pandemie förmliche Zustellungen kontaktlos vorzunehmen. Die Zusteller hätten die Sendungen ohne Kundenkontakt und ohne Klingeln sogleich in den Briefkasten einlegen und dies durch Datum und Namenszeichen beurkunden sollen.
Entscheidung: Ersatzzustellung setzt Übergabeversuch voraus
Der BFH entschied vorab durch Zwischenurteil, dass die Revision zulässig ist. Die Einlegungsfrist ist gewahrt, da die Ersatzzustellung auch während der Covid-19-Pandemie den Versuch der Übergabe des Schriftstücks voraussetzt.
Kein vorheriger Übergabeversuch
Eine Zustellungsurkunde begründet wie eine öffentliche Urkunde den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. Allerdings ist der Gegenbeweis (Beweis der Unrichtigkeit der in der Urkunde bezeugten Tatsachen) zulässig (§ 418 Abs. 2 ZPO). Dieser Gegenbeweis ist im Streitfall aufgrund der Zeugenaussage erbracht. Denn nach der Aussage des Z wurde dieser von seinem Amtsleiter mündlich angewiesen, wegen der Covid-19-Pandemie Zustellungen kontaktlos vorzunehmen und insbesondere auf ein Betätigen der Klingel vor dem Einlegen der Sendung in den Briefkasten zu verzichten. So habe er es auch in dem vorliegenden Fall gehandhabt. Demgegenüber kommt der schriftlichen Auskunft der Deutschen Post AG kein hoher Beweiswert zu. Denn das Nichtbestehen von Anweisungen zu Übergabeversuchen zu Zeiten der Covid-19-Pandemie schließt nicht aus, dass der für Z zuständige Vorgesetzte für seinen Arbeitsbereich mündlich eine hiervon abweichende individuelle Anweisung erteilt hat.
Unwirksamkeit der Ersatzzustellung
Eine Ersatzzustellung nach § 180 Satz 1 ZPO durch Einlegen in den Briefkasten, bei der nicht zuvor der Versuch einer persönlichen Übergabe des Schriftstücks vorgenommen wird, ist unwirksam. Das gilt auch dann, wenn der Zusteller den Übergabeversuch (wahrheitswidrig) förmlich beurkundet. Der volle Beweis der öffentlichen Urkunde wird durch den Gegenbeweis der Unrichtigkeit der in der Urkunde bezeugten Tatsachen beseitigt. Unerheblich ist auch, ob am 19.6.2021 in der Kanzlei tatsächlich eine Person anwesend war, die das Schriftstück hätte entgegennehmen können. Entscheidend ist nicht, ob eine persönliche Übergabe objektiv möglich gewesen wäre, sondern dass der Zusteller einen Sachverhalt (vorheriger Übergabeversuch) beurkundet hat, der nicht dem tatsächlichen Geschehensablauf entspricht.
Keine pandemiebedingte Erleichterung
Der Gesetzgeber hat zwar Erleichterungen in zahlreichen anderen Rechtsbereichen geschaffen (z.B. Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27.3.2020, BGBl I 2020, S. 569). Zu §§ 178, 180 ZPO fehlt jedoch eine entsprechende Ausnahmeregelung.
Heilung des Zustellungsmangels
Verstößt eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gegen zwingende Zustellungsvorschriften, tritt eine Heilung nach § 189 ZPO erst in dem Zeitpunkt ein, in dem der Empfänger das Schriftstück tatsächlich in die Hand bekommt (BFH v. 6.5.2014, BStBl II 2014, S. 645, Rz. 65 ff.). Dies war hier mit der Leerung des Briefkastens am Morgen des 21.06.2021 (Montag) der Fall. Die dadurch ausgelöste einmonatige Frist für die Einlegung der Revision (§ 120 Abs. 1 Satz 1 FGO) endete somit am 21.7.2021. Mit dem Eingang der Revisionsschrift beim BFH am 20.7.2021 ist diese Frist daher gewahrt worden.
Hinweis: Vorabentscheidung über die Zulässigkeit
Nach § 97 FGO kann über die Zulässigkeit der Klage durch Zwischenurteil vorab entschieden werden. Nach § 121 Satz 1 FGO gilt dies auch für die Zulässigkeit der Revision. Der Erlass eines Zwischenurteils steht im Ermessen des Gerichts. Es kann stattdessen auch das Verfahren fortführen und über die Zulässigkeit erst später in einem Endurteil entscheiden. Der Erlass eines Zwischenurteils ist im Streitfall sachgerecht. Dadurch wird die unter den Beteiligten bestehende Ungewissheit über die Zulässigkeit der Revision beseitigt. Der Rechtsstreit kann sich damit im weiteren Verlauf auf die materiell-rechtlichen Fragen (Auflösung einer § 6b-Rücklage) konzentrieren.
Beweisaufnahme durch den BFH
Geht es um die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Revision (§ 124 FGO), kann auch das Revisionsgericht eigene Tatsachenfeststellungen treffen. In diesen Fällen kann es ausnahmsweise auch zu einer Beweisaufnahme (auch Zeugeneinvernahme) durch den BFH kommen, wobei das Freibeweisverfahren ausreichend sein kann (BFH v. 22.7.2002, V R 55/00, BFH/NV 2002, S. 1601).
Das FA hatte sich ergänzend darauf berufen, dass die Sendung bereits mit dem Einlegen in den Briefkasten in den Machtbereich der Prozessbevollmächtigten gelangt sei. Diese allgemeine Regel über den Zugang von Erklärungen (§ 130 BGB) wird jedoch für Fälle der förmlichen Zustellung durch die hierfür geltenden differenzierten Vorschriften (§§ 166 ff. ZPO) verdrängt.
BFH Zwischenurteil vom 19.10.2022 - X R 14/21 (veröffentlicht am 12.01.2023)