Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 70 Entscheidung über die Zustä ... / 3.3 Besonderheiten bei Verweisung wegen instanzieller Unzuständigkeit

Rz. 29

Die Regelungen des § 70 FGO zur Verweisung bei sachlicher und örtlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts gelten darüber hinaus auch für die Verweisung wegen instanzieller Unzuständigkeit, d. h. zwischen den FG und dem BFH.^[1] So hat z. B. der BFH einen bei ihm gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an das FG zu verweisen, weil für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 114 Abs. 2 S. 1 FGO allein das Gericht der Hauptsache im ersten Rechtszug sachlich hierfür zuständig ist und nicht der BFH.^[2] Im Zusammenhang mit den instanziellen Zuständigkeiten innerhalb der Finanzgerichtsbarkeit wird auf die Kommentierung zu den §§ 35–36 FGO verwiesen.

Rz. 30

Im Rahmen der instanziellen Zuständigkeit wird insbesondere einem finanzgerichtlichen Verweisungsbeschluss an den BFH im Regelfall schon dann keine Bindungswirkung zukommen können, wenn dieser offensichtlich rechtsfehlerhaft ist. Denn entsprechend der nachvollziehbaren Auffassung des BFH würde dem Kläger durch eine bindende Wirkung des Verweisungsbeschlusses nicht nur der nach Art. 101 GG garantierte gesetzliche Richter entzogen, sondern vor allem auch gleichzeitig eine gerichtliche Instanz genommen werden.^[3]

Rz. 31

Die Verweisung eines Rechtsstreits durch den BFH an ein FG wegen instanzieller Unzuständigkeit soll allerdings ein wirksam eingeleitetes gerichtliches Verfahren voraussetzen. Daher soll eine Verweisung nicht mehr in Betracht kommen, wenn es wegen der Nichtbeachtung des Vertretungszwangs vor dem BFH an einem wirksam gestellten AdV-Antrag oder einer wirksam erhobenen Klage fehlt.^[4] Eine Verweisung des Rechtsstreits an das FG soll auch bei einem gerichtlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung dann nicht in Betracht kommen, wenn für den zu Unrecht beim BFH angebrachten Antrag die besonderen Zugangsvoraussetzungen des § 69 Abs. 4 FGO im Zeitpunkt der Antragstellung nicht erfüllt sind.^[5] Der Rechtsprechung des BFH ist schon aufgrund der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG entgegenzuhalten, dass ein angerufenes unzuständiges Gericht jedenfalls dann die Klage bzw. den Antrag nicht als unzulässig abweisen darf, wenn nach einer Verweisung an das zuständige Gericht dem Erfolg der Klage bzw. des Antrags kein weiteres zwingendes Prozesshindernis mehr entgegensteht. Daher muss der BFH in den vorgenannten Fällen solche Verfahren an das zuständige FG verweisen.^[6]

[1] BFH v. 29.4.2005, VII S 14/05, Haufe-Index HI1391559; BFH v. 16.12.1994, VIII K 1/94, BFH/NV 1995, 800; BFH v. 17.2.1994, VII K 2/93, BFH/NV 1994, 810.

[2] BFH v. 5.6.2008, IX S 5/08, BFH/NV 2008, 1513; BFH v. 14.10.2003, VIII S 15/03, BFH/NV 2004, 81; BFH v. 18.1.2000, VII S 18/99, BFH/NV 2000, 600.

[3] BFH v. 30.4.2003, VII K 2/03, BFH/NV 2003, 1337; BFH v. 11.5.2000, I S 1/00, BFH/NV 2000, 1350.

[4] BFH v. 29.4.2005, VII S 14/05, Haufe-Index HI1391559; BFH v. 26.6.2003, III K 1/03, BFH/NV 2003, 1436; BFH v. 24.7.2000, VII S 25/00, BFH/NV 2001, 56.

[5] BFH v. 25.11.2003, IV S 15/03, BStBl II 2004, 84.

[6] BVerfG v. 17.4.2002, 3 B 137/01, DVBl 2002, 1050; Schoenfeld, in Gosch, AO/FGO, § 70 FGO Rz. 6; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 70 FGO Rz. 9.