Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 393 Verhältnis des Strafverfahr ... / 3.6.4 Gefahr der Verfolgung

Rz. 22

Es muss aus der Erfüllung der Pflicht die Gefahr der Verfolgung erwachsen oder verstärkt werden.^[1] Nicht erforderlich ist, dass ein Straf- oder Bußgeldverfahren bereits eingeleitet worden ist^[2], es muss jedoch die straf- oder bußgeldrechtliche Verfolgbarkeit der Tat gegeben sein.^[3] Die Verfolgungsgefahr besteht bereits in der Möglichkeit der Einleitung oder Durchführung eines Verfahrens mit Zielrichtung der Ahndung der Tat. Voraussetzung eines solchen Verfahrens ist, dass ein entsprechender Tatverdacht entstehen oder verfestigt werden kann, d. h. dass tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Tat in Erscheinung treten bzw. erhärtet werden.^[4]

Rz. 22a

Diese Gefahr der Verfolgung muss objektiv, nicht nur in der Vorstellung des Stpfl. bestehen. Hierbei reicht auch eine entfernte Möglichkeit, z. B. die eventuell zulässige Wiederaufnahme eines Strafverfahrens oder nur die Beweiserleichterung für ein bereits anhängiges Verfahren.^[5] Das Vorliegen einer solchen Verfolgungsgefahr muss die Finanzbehörde im Zweifel in ihre Ermessenserwägung einfließen lassen, wenn sie eine Prüfungsanordnung nach § 193 AO erlassen will. Hat sie bereits vor Erlass dieser Anordnung Erkenntnisse, die den Verdacht einer Steuerstraftat begründen, so dient die Durchführung der Außenprüfung nicht mehr allein dem Besteuerungsverfahren, sondern auch dem Steuerstrafverfahren. Eine Prüfungsanordnung kann in diesem Fall wegen eines Verstoßes gegen den nemo-tenetur Grundsatz ermessensfehlerhaft sein.^[6] Die Anordnung einer Außenprüfung ist jedoch dann zulässig, wenn nur die Vermutung einer Steuerstraftat besteht.^[7] Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein. Im Zweifel kommt es auf den Inhalt der Akten an. Zur Festsetzung von Zwangsmitteln in diesem Fall s. Rz. 28.

Rz. 22b

Das Zwangsmittelverbot greift allerdings insoweit nicht ein, als aus der geforderten Mitwirkung sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Rückschlüsse auf den Tatvorwurf ergeben werden.^[8] § 393 Abs. 1 S. 2 AO begründet unter diesem Gesichtspunkt nur ein eingeschränktes Zwangsmittelverbot.^[9]

Die Gefahr der Verfolgung muss sich aus der Mitwirkung ergeben. Diese Kausalität verbietet die Erzwingung der Mitwirkung nur, soweit diese die Gefahr begründet. Sind die die Verfolgungsgefahr begründenden Umstände ohnehin bekannt und werden sie vom Stpfl. auch bestätigt oder auch nicht bestritten, so greift das Verbot nicht ein.^[10]

[1] BFH v. 21.12.1992, XI B 55/92, BStBl II 1993, 451; vgl. Seipl, in Gosch, AO/FGO, § 393 AO Rz. 68.

[2] BFH v. 24.11.1954, II 231/52 U, BStBl III 1955, 30.

[3] Tormöhlen, in HHSp, AO/FGO, § 393 AO Rz. 84.

[4] § 152 Abs. 2 StPO.

[5] BFH v. 24.11.1954, II 231/52 U, BStBl III 1955, 30.

[6] FG Berlin-Brandenburg v. 27.3.2014, 4 K 2166/13, EFG 2015, 879; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 196 AO Rz. 20; a. A. FG München v. 25.3.2010, 14 V 3963/09, EFG 2010, 1373.

[7] Zur Abgrenzung während einer Außenprüfung Beyer, AO-StB 2015, 77.

[8] BFH v. 11.9.1996, VII B 176/94, BFH/NV 1997, 166.

[9] Vgl. entspr. § 103 AO Rz. 5; s. entspr. BFH v. 2.2.1989, IV B 114/88, BFH/NV 1989, 761.

[10] BFH v. 24.10.1989, VII R 1/87, BStBl II 1990, 198, 200.