Rz. 55
Ist ein Verwaltungsakt von der Finanzbehörde erlassen worden, der gem. § 125 AO nichtig ist, so erzeugt dieser nach § 124 Abs. 3 AO keine Rechtswirkungen. Ein Einspruchsverfahren hätte demgemäß keine Grundlage. Der Beteiligte kann nach § 125 Abs. 5 AO bei der Finanzbehörde einen Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit stellen oder auch unmittelbar gem. § 41 Abs. 1 FGO Klage auf Feststellung der Nichtigkeit beim FG erheben. Der Beteiligte trägt hier allerdings ein Verfahrensrisiko, wenn nur die Rechtswidrigkeit, nicht aber die Nichtigkeit des Verwaltungsakts vorliegt. Im Interesse des sicheren Rechtsschutzes des Beteiligten ist demgemäß auch gegen den nichtigen Verwaltungsakt der Einspruch gegeben. Angegriffen wird hier der gegen den Beteiligten wirkende Rechtsschein. Wird im Einspruchsverfahren dann die Nichtigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts festgestellt, so ist der Einspruch begründet und die Einspruchsentscheidung[1] entsprechend zu tenorieren, sofern die Finanzbehörde den Einspruch nicht durch die Feststellung der Nichtigkeit abhelfen will.
Rz. 56
Wird der Antrag nach § 125 Abs. 5 AO während der Einspruchsfrist erhoben, so muss bei Nichtvorliegen der Nichtigkeit der Antrag in einen Einspruch umgedeutet werden, da die Rechtsunsicherheit für den Beteiligten nicht zum Verlust des Rechtsschutzes führen darf. Die falsche Bezeichnung des Einspruchs ist nach § 357 Abs. 1 S. 3 AO für den Beteiligten unschädlich.
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