Rz. 7
Die Untätigkeit der Behörde im allgemeinen Verwaltungs- bzw. Einspruchsverfahren ist zunächst nur der Anlass der Klage. Diese Untätigkeit selbst ist aber auch Gegenstand der Klage, wenn:
- noch überhaupt keine behördliche Entscheidung vorliegt, also noch kein mit dem Einspruch anfechtbarer Verwaltungsakt erlassen ist. Eine solche echte Untätigkeitsklage liegt im Fall der Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 2 FGO vor (vgl. v. Groll, in Gräber, FGO, § 46 Rz. 36; a. A. Steinhauff, in HHSp, AO, § 46 FGO Rz. 371, der eine Verpflichtungsklage auf Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts annimmt; ebenso v. Beckerath, in Beermann/Gosch, AO, § 46 FGO Rz. 29, 217; nicht eindeutig Bartone, in Kühn/v. Wedelstädt, AO, § 46 FGO Rz. 10; s. auch Rz. 32).
Rz. 7a
- über einen Untätigkeitseinspruch nach § 347 Abs. 1 S. 2 AO (s. Rz. 15) nicht entschieden worden ist. Die Klage nach § 46 Abs. 1 FGO bei sog. doppelter Untätigkeit (s. auch Rz. 32) ist als echte Untätigkeitsklage anzusehen. Auch bei dem Untätigkeitseinspruch ist nur die Untätigkeit Gegenstand des Verfahrens (s. BFH v. 3.8.2005, I R 74/02, BFH/NV 2006, 19; vgl. Dumke, in Schwarz, AO, § 347 Rz. 69c; a. A. v. Beckerath, in Beermann/Gosch, AO, § 46 FGO Rz. 29; Steinhauff, in HHSp, AO, § 46 FGO Rz. 352). Mit der Untätigkeitsklage kann nicht mehr erreicht werden als mit dem Einspruch selbst, insbesondere kann nicht eine gerichtliche Sachentscheidung an die Stelle einer erstmaligen behördlichen Sachentscheidung treten. Die Behörde kann nur verpflichtet werden, eine Sachentscheidung in Form eines Verwaltungsakts zu treffen. Gegen diese erstmalige Sachentscheidung ist dann der übliche Rechtsschutzweg eröffnet (s. auch Rz. 32).
Rz. 8
Demgegenüber ist die Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO keine eigentliche Klage gegen die Untätigkeit der Behörde im Einspruchsverfahren, sondern je nach Inhalt des Rechtsschutzbegehrens eine besondere Form der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage[1], die auch ohne Vorliegen einer Einspruchsentscheidung abweichend von § 44 Abs. 1 FGO zulässig ist. Hier entfällt als Folge der ungerechtfertigten Untätigkeit für die Behörde die Möglichkeit, den unmittelbaren Zugang zum Gericht zu verhindern. Gegenstand der Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO ist der mit dem Einspruch [2] angefochtene Verwaltungsakt[3]. Eine Verpflichtungsklage allein gegen die Untätigkeit ist unzulässig (s. Rz. 12; § 40 FGO Rz. 24b).
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