Bei der Frage, ob es sich bei den Einkünften aus der Personengesellschaft um gewerbliche Einkünfte handelt, ist zwischen nationalem Recht und DBA-Recht zu unterscheiden. Die atypische stille Gesellschaft ist Mitunternehmerschaft; das Besteuerungsrecht richtet sich entsprechend Art. 7 OECD-MA nach dem Betriebsstättenprinzip.[1] Soweit die atypische stille Gesellschaft Betriebsstätten (vgl. "Betriebsstätte (Begriff)") im Ausland unterhält, sind die Ergebnisse also in Deutschland freizustellen. Allerdings ist es möglich, dass der ausl. Staat die Figur der atypischen stillen Gesellschaft nicht kennt und daher entsprechend Art. 11, 12 OECD-MA Deutschland als Ansässigkeitsstaat (vgl. "Ansässigkeit") des Gesellschafters das Besteuerungsrecht zuerkennt. Um insoweit "weiße Einkünfte" zu vermeiden, bestimmt § 50d Abs. 9 Nr. 1 EStG, dass in solchen Fällen des Qualifikationskonflikts Deutschland die Einkünfte nicht freistellt, sondern die Anrechnungsmethode anwendet. Der atypisch stille Gesellschafter kann keine andere Gewinnermittlungsart wählen als der Tätige. Ermittelt dieser den Gewinn nach Betriebsvermögensvergleich, kann daher der atypisch still Beteiligte nicht die Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG wählen. Das gilt sowohl, wenn der Tätige im Inland, als auch, wenn er im Ausland ansässig ist.[2]
Handelt es sich um eine gewerblich geprägte Personengesellschaft[3], hat die abkommensrechtliche Qualifikation der Einkünfte als solche entsprechend Art. 6, 10 und 11 OECD-MA Vorrang vor der Qualifikation nach deutschem Recht als gewerbliche Einkünfte.[4] Art. 7 OECD-MA ist also nicht anwendbar, da es sich bei Einkünften aus Vermögensverwaltung einer gewerblich geprägten KG nicht um "Einkünfte eines Unternehmens" handelt. Es liegen dann abkommensrechtlich Zinsen usw. vor, für die sich das Besteuerungsrecht aus den Art. 10ff. OECD-MA bestimmt. Hat danach Deutschland das Besteuerungsrecht, werden die Einkünfte entsprechend dem deutschen Recht als gewerbliche Einkünfte aus Mitunternehmerschaft qualifiziert. Gleiches gilt für die Besitzgesellschaft einer Betriebsaufspaltung.[5]
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