Anwendung der Switch-Over-Klausel

Das FG kam zu dem Schluss: Ist ein inländischer Steuerpflichtiger nicht zu mehr als 50 % an einer gewerblichen US-Personengesellschaft beteiligt, kann der Wechsel von der Freistellungsmethode gemäß Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Bst. a DBA-USA 1989 zur Anrechnungsmethode nicht auf die Switch-Over-Klausel des § 20 Abs. 2 AStG alte Fassung gestützt werden.

Anwendung der Switch-Over-Klausel

Worum ging es in dem Fall? Klägerin ist eine deutsche GmbH, die zu 30 % an einer US-amerikanischen Personengesellschaft (Limited Partnership – LP) beteiligt war; diese LP hat weltweit Einkünfte aus Lizenzvergaben erzielt. Die Klägerin ist der Meinung, dass die anteiligen Einkünfte der LP in Deutschland gemäß Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Bst. a DBA-USA 1989 freizustellen seien. Das Finanzamt dagegen will die ungünstigere Anrechnungsmethode aufgrund der Switch-Over-Klausel des § 20 Abs. 2 AStG anwenden, die zu einer Hochschleusung auf das deutsche Steuerniveau führt; hierbei sei es ohne Relevanz, dass die Klägerin nur zu 30 % und nicht zu mehr als 50 % an der LP beteiligt war.

Erfordernis einer Beteiligung von mehr als 50 %

Die Klage ist begründet. Das Finanzamt hat zu Unrecht die Einkünfte aus der Beteiligung an der LP in die steuerpflichtigen Einkünfte der Klägerin einbezogen, da diese nach Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Bst. a DBA-USA 1989 von der deutschen Besteuerung freizustellen sind. Die Anwendung des § 20 Abs. 2 AStG alte Fassung setzt zumindest voraus, dass passive Einkünfte erzielt werden und eine niedrige Besteuerung vorliegt, was hier beides erfüllt ist.

Allerdings muss der inländische Steuerpflichtige auch zu mehr als 50 % an der ausländischen Personengesellschaft beteiligt sein; diese Auffassung entspricht der herrschenden Ansicht in der Literatur, widerspricht jedoch dem BMF, Schreiben v. 26.9.2014, IV B 5 - S 1300/09/10003. Der Senat ist der Meinung, dass der Wortlaut des § 20 Abs. 2 AStG eine hypothetische Betrachtungsweise anordnet ("... falls diese Betriebsstätte eine ausländische Gesellschaft wäre, ...").

Was unter einer ausländischen Gesellschaft im Sinne des Außensteuergesetzes zu verstehen ist, wird durch § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG legaldefiniert und zwar im Sinne einer beherrschten Gesellschaft; hieraus ergibt sich also das Erfordernis einer Beteiligung von mehr als 50 %.

BFH-Rechtsprechung

Das für die Steuerpflichtigen vorteilhafte Urteil entspricht wohl der Meinung des BFH, angedeutet in BFH Urteil vom 21.10.2009 - I R 114/08, BStBl 2010 II S. 774, Rn.18. Durch dieses Urteil wird einmal mehr bestätigt, dass es sich für Steuerpflichtige sehr lohnen kann, sich gegen die Meinung der Finanzverwaltung (wie hier im BMF-Schreiben v. 26.9.2014) zur Wehr zu setzen.

FG Düsseldorf Urteil vom 18.04.2023 - 6 K 3278/19 K