Rn. 194
Stand: EL 146 – ET: 10/2020
Die Beteiligung des fremdfinanzierenden Gesellschafters oder typischen Gesellschafters an der Schuldnerin muss "mindestens 10 %" betragen. Die Beteiligungshöhe ist dabei an dem Anteil des Gesellschafters am Grund- oder Stammkapital der KapGes zu messen.
Rn. 195
Stand: EL 146 – ET: 10/2020
Diese Beteiligung muss an einer KapGes (etwa GmbH, AG, SE, kapitalistischer Teil der KGaA) oder Genossenschaft (einschließlich der SCE) bestehen. Dabei wird keine Unterscheidung zwischen inländischen und ausländischen Schuldnern gemacht. Somit sind auch nach dem Rechtstypenvergleich (BMF v 19.03.2004, BStBl I 2004, 411, "LLC-Erlass") einer deutschen KapGes oder Genossenschaft ähnliche Schuldnerinnen in die Regelung einzubeziehen (für eine teleologische Reduktion aber Oellerich in Bordewin/Brandt, § 32d EStG Rz 63, März 2017). Für eine andere Auslegung hätte der Gesetzeswortlaut den entgegenstehenden gesetzgeberischen Willen dokumentieren müssen.
Rn. 196
Stand: EL 146 – ET: 10/2020
Die 10 %-Grenze selbst hat der BFH v 29.04.2014, VIII R 23/13, BStBl II 2014, 884 als verfassungsgemäß beurteilt (zu verfassungsrechtlichen Fragen insgesamt s Rn 110ff.). Ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG liege nicht vor (ausführlich Löbe, NWB 2014, 3955).
Rn. 197
Stand: EL 146 – ET: 10/2020
Fraglich ist, ob bei ihrer Ermittlung nur unmittelbare oder auch mittelbare Beteiligungen zählen. Das Gesetz selbst enthält hierzu, entgegen manch anderer Gesetzesformulierung (etwa § 17 Abs 1 S 1 EStG; dazu Weiss, BB 2017, 2071, 2073 mwN), keine Aussagen. Die FinVerw vertrat insoweit die Auffassung, dass sowohl unmittelbare als auch mittelbare Beteiligungen einzubeziehen seien (AbgSt-E BMF BStBl I 2016, 85 Tz 137).
Mit den Ergänzungen des AbgSt-E BMF v 12.04.2018, BStBl I 2018, 624 Tz 137 hat die FinVerw die Rspr des BFH anerkannt, nach der mittelbare Beteiligungen nicht einzubeziehen sind (BFH v 20.10.2016, VIII R 27/15, BStBl II 2017, 441; Weiss, BB 2017, 2071, 2073; hierzu aber sogleich s Rn 198). Dies wurde bereits zuvor von einer starken Meinung im Schrifttum zu Recht so gesehen, da das Gesetz selbst in unmittelbarer Nähe (§ 32d Abs 2 Nr 3 S 1 EStG; s Rn 303) die Einbeziehung unmittelbarer und mittelbarer Beteiligungen explizit anordnet (Oellerich in Bordewin/Brandt, § 32d EStG Rz 64 mwN, März 2017; Pfirrmann in Kirchhof, § 32d EStG Rz 12, 15. Aufl 2016; Graf/Paukstadt, FR 2011, 249, 262; aA aber Boochs in Lademann, § 32d EStG Rz 18b, Mai 2016).
Rn. 198
Stand: EL 146 – ET: 10/2020
Allerdings muss bei Verneinung einer Beteiligung iSd § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst b S 1 EStG das "Nahestehen" iSd § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst b S 2 EStG geprüft werden (dazu umfassend BFH v 20.10.2016, VIII R 27/15, BStBl II 2017, 441; zu den Folgerungen OFD NRW v 19.04.2017, DB 2017, 1177 unter 4.2.5; bestätigt durch BFH v 09.07.2019, X R 9/17, BFH/NV 2020, 124; Weiss, Der Konzern 2020, 45). Auf diese Möglichkeit weist das BMF in den Ergänzungen des AbgSt-E BMF v 12.04.2018, BStBl I 2018, 624 Tz 137 explizit hin (Weiss, Ubg 2018, 394, 397; dazu s Rn 230ff.).
Zu den durch das Nahestehen möglicherweise entstehenden Wertungswidersprüchen führte der BFH v 20.10.2016, VIII R 27/15, BStBl II 2017, 441 aus, das Nahestehen setze eine Beherrschung voraus, der Ausschlusstatbestand des § 32d Abs 2 S 1 Nr 1 Buchst b S 1 EStG hingegen nur eine Einflussmöglichkeit eines mindestens zu 10 % beteiligten Anteilseigners (BFH aaO Rz 22; Weiss, Ubg 2018, 394, 397). Dennoch hat sich der BFH an die in der Gesetzesbegründung vorgegebene Begriffsbestimmung der "nahe stehenden Person" zu Recht gebunden gefühlt (bestätigt durch BFH v 09.07.2019, X R 9/17, BFH/NV 2020, 124; Weiss, DB 2020, 310).
Rn. 199
Stand: EL 146 – ET: 10/2020
Für die Fremdfinanzierung einer nachgeschalteten gewerblichen PersGes findet sich hingegen keine Regelung. Die Frage nachgeschalteter PersGes hat der Gesetzgeber teilweise explizit geregelt (so im alten § 8a Abs 6 KStG oder bei der Zinsschranke, § 4h Abs 5 S 3 EStG), bei § 32d Abs 2 Nr 1 Buchst b EStG aber offengelassen, so dass Darlehen an eine nachgeschaltete PersGes nicht von der Regelung umfasst sind (Behrens/Renner, BB 2008, 2319, 2322). S hierzu auch FG Mchn v 17.06.2015, 9 K 554/15, EFG 2015, 1714.
Rn. 200
Stand: EL 146 – ET: 10/2020
Die Beteiligungsquote ist auch bei zusammen veranlagten StPfl (§ 26b EStG) auf den einzelnen StPfl zu beziehen, da die StPfl für Zwecke der Erfüllung des Tatbestandes einzeln zu betrachten sind. Erst ab der "Summe der Einkünfte" sind sie als ein StPfl zu behandeln (§ 26b EStG; s auch BFH v 15.01.2019, X R 6/17, DStR 2019, 608 Rz 50ff). Somit können die Einkünfte beim Ehemann der AbgSt unterliegen, während sie bei der Ehefrau dem Normaltarif zu unterwerfen sind (s für Bsp BFH v 20.10.2016, VIII R 27/15, DStR 2017, 771 sowie BFH v 24.10.2017, VIII R 19/16, BStBl II 2019, 34; Weiss, GmbH-StB 2018, 376, 378).
Rn. 201
Stand: EL 146 – ET: 10/2020
Strittig kann auch der Zeitpunkt der Messung der Beteiligungshöhe sein. Auch hierzu enthält ...
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