§ 20 Abs. 2 AStG enthält eine Sonderregelung für passive Zwischeneinkünfte, die in einer ausländischen Betriebsstätte/Personengesellschaft eines unbeschränkt Steuerpflichtigen anfallen. Es ist zu prüfen, ob diese Einkünfte als Zwischeneinkünfte steuerpflichtig wären, falls diese Betriebsstätte eine ausländische Gesellschaft wäre. Ist dies zu bejahen, so ist die Doppelbesteuerung auch dann, wenn dies in einem einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen so vereinbart worden ist, nicht durch Steuerfreistellung, sondern durch Anrechnung der auf diese Einkünfte erhobenen ausländischen Steuern zu vermeiden. Es handelt sich insoweit um eine Umschaltklausel (switch-over-clause).
D. h. nach § 20 Abs. 2 AStG erfolgt im Rahmen eines sog. Treaty Overrides ein Übergang auf die Anrechnungsmethode – selbst wenn das DBA keinen Aktivitätsvorbehalt enthält, falls die Betriebsstätte/Personengesellschaft Kapitalanlageeinkünfte erzielt, die bei einer Tochterkapitalgesellschaft zur Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 ff. AStG führen würden.
Nach der Rechtssprechung ist die Vorschrift europarechtlich unbedenklich. Die Anwendung des sog. Motivtestes entsprechend § 8 Abs. 2 AStG[2] ist gesetzlich ausgeschlossen.[3]
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