Rz. 73
Organgesellschaft kann nach § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG i. V. m. § 14 Abs. 1 S. 1, § 17 KStG nur eine Kapitalgesellschaft (AG, KGaA, GmbH) sein (zum Begriff der Kapitalgesellschaft § 1 KStG Rz. 16ff.; zum Beginn der Eignung als Organgesellschaft vgl. § 14 KStG Rz. 18, zum Ende der Eignung § 14 KStG Rz. 351ff.).
Auch wenn eine Personengesellschaft GewSt-Subjekt sein kann, kann sie für gewerbesteuerliche Zwecke nicht Organgesellschaft sein. Das GewSt-Recht enthält insoweit keine Sonderregelung. Besteht an einer Kapitalgesellschaft eine atypisch stille Beteiligung, kann auch die Kapitalgesellschaft nicht Organgesellschaft sein. Die Regelungen der §§ 8 Nr. 8, 9 Nr. 2 GewStG gehen den Bestimmungen über die gewerbesteuerliche Organschaft vor.[1] Anders als im Körperschaftsteuerrecht, bei dem durch das Transparenzprinzip eine Verrechnung von Ergebnissen vorgenommen wird, ist dies für die Gewerbesteuer nicht möglich.
Ebenso wie bei der körperschaftsteuerlichen Organschaft muss die Organgesellschaft Geschäftsleitung und Sitz im Inland haben.[2] Die Organschaft zu einem ausl. Unternehmen mit inl. Betriebsstätte als Organgesellschaft ist daher nicht möglich.[3]
Rz. 74
Die Organgesellschaft braucht nicht selbst gewerblich tätig zu sein. Da es sich bei der Organgesellschaft um eine Kapitalgesellschaft handelt, unterhält sie einen Gewerbebetrieb kraft Rechtsform – unabhängig von der eigentlichen Qualifikation der Tätigkeit.
Rz. 75
Organträger kann ein gewerbliches Unternehmen jeder Rechtsform sein, neben den KSt-Subjekten[4] also auch eine Personengesellschaft oder eine natürliche Person.[5] Auch ein Unternehmen, an dem eine atypisch stille Gesellschaft besteht, kann Organträger sein. Der Organträger muss ein gewerbliches Unternehmen unterhalten. Ausreichend ist auch hier Gewerblichkeit kraft Rechtsform. Ist eine Personengesellschaft Organträger, reicht eine gewerbliche Prägung allerdings nicht aus. Die Gesellschaft muss originär gewerblich tätig sein. In der Praxis wird daher auch die Besitzgesellschaft einer Betriebsaufspaltung als Organträger ausscheiden. Ausnahmen können bestehen, wenn auch die Besitzgesellschaft originär tätig ist, z. B. als geschäftsleitende Holding.
Rz. 75a
In begrenztem Umfang kann auch eine Organschaft zu einer ausl. Gesellschaft bestehen. Bei einem ausl. gewerblichen Unternehmen genügt es, wenn die finanzielle Eingliederung im Verhältnis zu einer inl. Zweigniederlassung besteht, die im Handelsregister eingetragen ist. Für die GewSt gilt damit die gleiche Regelung wie nach den §§ 14, 18 KStG für die körperschaftsteuerliche Organschaft.[6]
Rz. 75b
Auch eine doppelt ansässige Gesellschaft kann Organträger sein. Durch den Verweis auf § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG in § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG kann auch eine Gesellschaft Organträger sein, wenn sie nur die Geschäftsleitung im Inland hat.[7] Der Sitz im Inland ist nicht erforderlich, andererseits auch nicht genügend. Keine Organträger können – ebenso wie bei der KSt – Gesellschaften sein, die ihren Sitz im Inland, aber die Geschäftsleitung im Ausland haben.
Rz. 75c
Fraglich kann sein, ob § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 KStG auch für die GewSt gilt.[8] M. E. ist dies grundsätzlich zu bejahen, da das Gesetz insoweit keine Ausnahme macht. § 7 GewStG setzt an das körperschaftsteuerliche Einkommen an. Für die Berechnung dieses Betrags ist § 14 Abs. 1 Nr. 5 KStG zur Anwendung gekommen. Da im Gewerbesteuerrecht keine gesonderte Regelung zur Korrektur dieses Betrags (z. B. Kürzung gem. § 8 GewStG) vorhanden ist, erfolgt die Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 5 KStG mittelbar auch für das Gewerbesteuerrecht. Allerdings ist die Anrechnung sinnwidrig. Eine Anwendung von § 14 Abs. 1 Nr. 5 GewStG ist gerechtfertigt, wenn ein doppelter Abzug droht. Dazu müsste der negative Gewerbeertrag in einer der deutschen Besteuerung entsprechenden Weise im Ausland abgezogen worden sein. Es dürfte zweifelhaft sein, ob ein ausl. Staat eine Besteuerung kennt, die der deutschen GewSt entspricht. Daher droht regelmäßig kein doppelter Abzug.[9]
Rz. 76 einstweilen frei
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