BGH Urteil vom 19.11.1982 - I ZR 125/80

Leitsatz (amtlich)

Zur Frage der Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge.

Normenkette

HGB § 87a Abs. 3, § 94 Abs. 4

Verfahrensgang

OLG Köln (Urteil vom 22.05.1980)

LG Bonn

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung im Übrigen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Mai 1980 aufgehoben, mit Ausnahme der Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 10.000,– DM nebst 8 % Zinsen seit dem 16. Februar 1977.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das unter anderem für die Versicherungsgesellschaft D. H. Versicherungen vermittelt.

Der Beklagte war für die Klägerin seit 1970 als Handelsvertreter tätig. Er leitete zunächst eine Generalagentur und ab Mai 1972 die Geschäftsstelle der Klägerin in U.; ab Oktober 1975 war er als Direktionsleiter in K. tätig. Die Direktionsleitung wurde dem Beklagten durch Vertrag vom 30. Juni 1975 übertragen. Die Klägerin hatte dem Beklagten den Vertragsentwurf mit Schreiben vom 16. Juni 1975 übersandt, in dem es auszugsweise heißt:

„5. Aus allen anfallenden Provisionen werden Ihnen monatlich 5.000,– DM für die Dauer von 12 Monaten garantiert. …

6. Mit Beginn des neuen Vertrages endet das bisherige Vertragsverhältnis. …

7. Für das während des bisherigen Vertragsverhältnisses vermittelte Geschäft wird nach Beginn des neuen Vertrages eine gesonderte Abrechnung erstellt. Sie umfaßt sowohl die Provisionsgutschriften wie auch die Rückbelastung. Der Saldo wird mit dem bisherigen Provisions-Rückstellungskonto verrechnet. Ergibt sich ein Minusbetrag, wird dieser der neuen Provisionsabrechnung belastet. Nicht geschmälert wird durch diese Belastung die Auszahlung des Garantiebetrages und die Auszahlung des den Garantiebetrag übersteigenden Mehrverdienstes aus dem Netto-Neugeschäft.”

In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu Streitigkeiten, in deren Verlauf die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 9. Dezember 1975 zum 31. März 1976 kündigte.

In diesem Verfahren streiten die Parteien über die Abrechnung aus dem Vertragsverhältnis. Dabei geht es neben einer Darlehensforderung der Klägerin und einer Garantieforderung des Beklagten vor allem darum, ob die Klägerin berechtigt war, das Konto des Beklagten mit den nach Abschluß der vermittelten Versicherungsverträge gezahlten Provisionen wieder rückzubelasten (sog. Provisionsstornierungen), weil die Versicherungsverträge später wegen Nichtzahlung der Prämien nicht ausgeführt worden sind.

Mit der Klage beansprucht die Klägerin Rückzahlung eines noch offenen Restbetrages von zunächst 22.000,– DM aus einem dem Beklagten am 25. Juni 1975 gewährten Darlehen über 28.000,– DM. In der Berufungsinstanz hat sie ihre Klage auf 25.728,– DM erhöht (28.000,– DM zuzüglich 7.840,– DM Zinsen für die Zeit vom 1. Oktober 1975 – 30. April 1979, abzüglich einer Forderung des Beklagten aus dem Beteiligungsplan von 10.112,– DM).

Der Beklagte ist dem entgegengetreten und macht im Wege der Widerklage Zahlung von 27.841,96 DM geltend. Er hat gegenüber der Klageforderung vorgetragen, sie sei durch seine mit Schreiben vom 19. Januar 1976 erklärte Aufrechnung erloschen. Zum einen stehe ihm ein Gegenanspruch über 30.610,21 DM wegen unberechtigter Provisionsstornierungen für das Jahr 1973 zu. Die Klägerin habe nicht alles getan, um notleidende Versicherungsverträge zu retten. So habe sie ihn vor allen Dingen nicht auf die drohende Gefahr von Stornierungen hingewiesen. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, daß er ihre Provisionsabrechnungen anerkannt habe. Er habe vielmehr mehrfach widersprochen und der Klägerin vorgeworfen, ihn nicht über den Prämienverzug von Versicherungsnehmern unterrichtet zu haben. Im Übrigen habe sich erstmals auf den Abrechnungen der Klägerin ab Januar 1974 ein Hinweis darauf befunden, daß die Abrechnung als anerkannt gelte, wenn ihr nicht binnen 14 Tagen widersprochen werde. Darüber hinaus hat der Beklagte einen Restbetrag von 8.608,96 DM zur Aufrechnung gestellt, mit dem er im Rahmen der sogenannten Alt-Stornoaktion II im Dezember 1973 belastet worden sei. Weiter hat sich der Beklagte hilfsweise auf Gegenansprüche wegen ungerechtfertigter Stornierungen für die Zeit von Januar 1976 bis Januar 1977 in Höhe von insgesamt 24.464,66 DM berufen.

Zur Begründung seiner Widerklage hat der Beklagte vorgetragen: Zum einen stehe ihm eine Forderung von 10.000,– DM zu; dabei handele es sich um die zugesagte Provisionsgarantie für die Monate Februar und März 1976 in Höhe von jeweils 5.000,– DM. Zum anderen habe er einen Anspruch auf Zahlung von 17.841,96 DM wegen ungerechtfertigter Provisionsstornierungen aus dem Jahre 1971. Er habe den einzelnen Stornierungen widersprochen. Stornogefahrmitteilungen seien ihm auch insoweit nicht zugegangen.

Die Klägerin hat darauf erwidert: Eine Provisionszusage für die Monate Februar und März 1976 könne der Beklagte nicht verlangen, weil er in dieser Zeit nicht mehr für sie, sondern schon für eine andere Lebensversicherung tätig gewesen sei. Aus den von ihr vorgenommenen Stornierungen könne der Beklagte keine Ansprüche herleiten. Die Stornierungen seien berechtigt gewesen, weil die Versicherungsverträge vor allem aufgrund nicht gezahlter Prämien nicht ausgeführt worden seien. Sie habe dem Beklagten rechtzeitig Stornogefahrmitteilungen zugehen lassen. Im übrigen sei sie dazu nicht einmal verpflichtet gewesen. Schließlich würden etwaige Ansprüche aber auch deshalb entfallen, weil der Beklagte den Abrechnungen nicht widersprochen habe. Die Beträge aus der Alt-Stornoaktion II seien dem Beklagten voll gutgebracht worden. Zumindest habe sich der Beklagte aber sämtlicher Rechte durch den Vertragsabschluß vom 30. Juni 1975 begeben.

Das Landgericht hat sowohl der Klage als auch der Widerklage stattgegeben.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsauftrag aus der Klage und den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I. Klage

1. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die unstreitige Darlehensforderung der Klägerin durch die Aufrechnung des Beklagten mit Gegenansprüchen wegen ungerechtfertigter Provisionsrückbelastungen in der Zeit von Januar bis Dezember 1973 in Höhe von 30.610,21 DM erloschen sei. Dazu hat es ausgeführt: Die Klägerin habe nicht dargetan und bewiesen, daß ihr ein Anspruch auf Rückzahlung der darlehensweise vorausgezahlten Provisionen aus Vertrag oder ungerechtfertigter Bereicherung zugestanden habe. Denn der Beklagte habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen Anspruch auf Provision in dem streitigen Umfang erworben. Dieser Anspruch ergebe sich zwar – da von einer Nichtzahlung der Prämien auszugehen sei – nicht aus § 92 Abs. 4 HGB. Er sei jedoch aufgrund des hier entsprechend anwendbaren § 87 a Abs. 3 HGB grundsätzlich auch bei Nichtausführung der Versicherungsverträge begründet; diese Bestimmung würde nicht durch § 87 a Abs. 2 HGB verdrängt. Die Klägerin treffe die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß ihr die Ausführung der Verträge im Sinne des § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB in nicht zu vertretender Weise unmöglich oder unzumutbar gewesen sei. Sie habe nicht hinreichend dargetan, ob und was sie bzw. der Deutsche Herold im Einzelfall zur Rettung notleidender Verträge getan habe. Vielmehr habe sie lediglich das von ihr im allgemeinen beachtete Verfahren dargestellt. Sie habe bewußt nicht dargelegt, aus welchen Gründen im Einzelfall das jeweilige Geschäft nicht ausgeführt worden sei, da sie angesichts des enormen Umfangs der abgewickelten Geschäfte die Sammlung entsprechender Unterlagen für zu aufwendig halte.

Es könne offenbleiben, ob die Klägerin allein mit der Übersendung von Stornogefahrmitteilungen das ihr zur Ausführung der Verträge Zumutbare getan hätte. Denn auch insoweit fehle es an einem hinreichend substantiierten Vortrag der Klägerin. Die angeblich von der Klägerin bzw. dem D. H. im allgemeinen beobachtete Praxis besage nicht, daß auch in den fraglichen Einzelfällen entsprechend verfahren worden sei; insbesondere fehle jeder Vortrag, daß im Einzelfall rechtzeitig die erforderliche Mitteilung – etwa durch Übersendung einer Kopie des Mahnschreibens – gemacht worden wäre. Die seit dem Jahre 1973 seitens des D. H. zugesandten grünen Streifen hätten nur einen Teil der vermittelten Geschäfte betroffen und im übrigen keine Einzelheiten enthalten, die den Beklagten und seine Untervertreter in die Lage versetzt hätten, die notleidenden Verträge sinnvoll nachzubearbeiten. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß der Beklagte – wie die Klägerin behauptet – die Praxis der Stornogefahrmitteilungen jahrelang nicht beanstandet habe.

Der Beklagte habe die ihm zustehenden Provisionsansprüche auch nicht durch negatives Schuldanerkenntnis oder in sonstiger Weise verloren oder verwirkt. Dazu führt das Berufungsgericht im einzelnen aus, daß der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Abrechnungen der Klägerin nicht schweigend hingenommen, sondern sie wiederholt und in ausreichender Weise beanstandet habe.

2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

a) Der Beklagte hat nach der für ihn als Versicherungsvertreter geltenden Sonderregelung des § 92 Abs. 4 HGB i.V.m. Art. IX Nr. 8 und 9 der Mitarbeiter-Richtlinien der Klägerin Anspruch auf Provision, sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat. An dieser Voraussetzung fehlt es zwar in den streitigen Stornofällen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß in den Stornofällen keine Prämien geleistet und die Versicherungsnehmer deshalb aus den Vertragspflichten entlassen worden sind. Gleichwohl hat die Klägerin den Beklagten unberechtigt mit den. – vom Berufungsgericht zutreffend als Provisionsvorschüsse beurteilten – Zahlungen rückbelastet, wenn der Beklagte einen Anspruch auf Provision nach § 87 a Abs. 3 HGB erworben hat.

Die Auffassung der Revision, § 87 a Abs. 3 HGB sei neben § 92 Abs. 4 HGB auf den Versicherungsvertreter nicht anwendbar, findet im Gesetz keine Stütze. Nach § 92 Abs. 2 HGB gelten für das Vertragsverhältnis zwischen Versicherungsvertreter und Versicherer die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer, soweit sich nicht aus § 92 Abs. 3 und 4 HGB etwas anderes ergibt. Das ist hier nicht der Fall. § 92 Abs. 4 HGB ersetzt lediglich § 87 a Abs. 1 HGB, indem der Anspruch auf Provision an die Zahlung der Prämie und nicht an die beim Versicherungsgeschäft – im Gegensatz zum Warengeschäft – schwer abgrenzbare Ausführung des Geschäfts angeknüpft wird. Die übrigen Regelungen des § 87 a HGB gelten auch für den Versicherungsvertreter (so auch Schröder, Recht des Handelsvertreters, 5. Aufl., § 92 Rdn. 9 a.E.).

Auf den Streitfall ist auch nicht – wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat – anstelle des § 87 a Abs. 3 HGB die in Absatz 2 enthaltene Regelung anzuwenden, wonach der Anspruch auf Provision entfällt, wenn feststeht, daß der Dritte nicht leistet. Denn die Vorschrift des § 87 a Abs. 2 HGB regelt nur den Fall, daß der vorleistungspflichtige Unternehmer seinerseits bereits geleistet, d.h. das Geschäft ausgeführt hat. Nicht anwendbar ist die Bestimmung dann, wenn noch vor der Leistung des Unternehmers der Versicherungsnehmer die Leistung ablehnt, die Zahlung der Prämie verweigert oder sich sonst vom Vertrag lossagt (vgl. BGH VersR 1961, 173, 174 = LM HGB § 87 a Nr. 4/5; BGH LM HGB § 87 a Nr. 8). Die bloße Zahlungsverweigerung begründet im übrigen allein noch nicht die Feststellung, daß der Dritte im Sinne des § 87 a Abs. 2 HGB nicht leistet. Vielmehr sind diese Fälle ausschließlich nach § 87 a Abs. 3 HGB zu lösen (BGH a.a.O.; Schröder, a.a.O., § 87 a Rdn. 27).

Ebenso greift der weitere Einwand der Revision, § 87 a Abs. 3 HGB sei deshalb nicht anwendbar, weil der Versicherer das Geschäft durch das Bereithalten des Versicherungsschutzes bereits ausgeführt habe, nicht durch. Mag auch der auf das Warenaustauschgeschäft passende Begriff der Ausführung des Geschäfts beim Versicherungsvertrag nicht eindeutig sein (vgl. BAG VersR 1968, 166, 168), so kann jedenfalls dann noch nicht von einer Ausführung gesprochen werden, wenn es der Versicherer lediglich bei der Nichtzahlung der fälligen Provisionen bewenden läßt und selbst keine Vorleistungen erbringt. Die Revision verkennt auch, daß es für die Anwendung des § 87 a Abs. 3 HGB nicht ausreicht, daß der Unternehmer das für die Ausführung des Geschäfts Erforderliche getan hat (vgl. BGH LM HGB § 87 a Nr. 8). Es kommt vielmehr auf die tatsächliche Ausführung an. Daran fehlt es hier aber. Denn vorleistungspflichtig ist beim Versicherungsvertrag grundsätzlich der Versicherungsnehmer; zahlt er die fälligen Prämien nicht, so gewährt der Versicherer in der Regel nach § 38 Abs. 2 VVG auch keinen Versicherungsschutz (vgl. Stötter, MDR 1981, 269, 271).

b) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung schließt daher die bloße Nichtzahlung der Prämie den Provisionsanspruch nicht aus. Der Anspruch entfällt nach § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB allerdings dann, wenn dem Versicherer die Ausführung des Geschäfts ohne Verschulden unmöglich oder nicht zumutbar ist. Die Darlegungs- und Beweislast für diesen Ausnahmetatbestand trifft grundsätzlich den Unternehmer (BGH LM HGB § 87 a Nr. 8).

Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin die von ihr behauptete Unzumutbarkeit nicht für jeden Einzelfall dargetan und bewiesen habe, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft die im Streitfall notwendige Prüfung unterlassen, ob eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, daß die streitigen Versicherungsverträge, die den Stornofällen des Jahres 1973 zugrundeliegen, selbst bei gebotener Nachbesserung zu einem bestimmten Prozentsatz ohnehin nicht zu retten gewesen wären (vgl. dazu nachfolgend unter dd).

aa) Das Berufungsgericht hat der Klägerin im Rahmen der Zumutbarkeit eine Verpflichtung zur Nachbearbeitung gefährdeter Verträge auferlegt (ebenso BAG VersR 1968, 166, 168 f; OLG Köln VersR 1976, 87 f; OLG Köln NJW 1978, 327 f; OLG Frankfurt VersR 1981, 480 f; Herzog, VersR 1979 797 f; Stötter, MDR 1981, 269, 271 f). Dies, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Verpflichtung zur Nachbearbeitung ergibt sich aus § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB und der dem Versicherer gegenüber dem Versicherungsvertreter obliegenden Treuepflicht, Rücksicht auf das Provisionsinteresse des Versicherungsvertreters zu nehmen. Die Streitfrage, auf welche Art und in welchem Umfang sich der Versicherer bemühen muß, notleidende Verträge zu retten, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Klärung, Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin weder hinreichend dargetan, daß sie sich selbst bemüht noch dem Beklagten Gelegenheit zur eigenen Nachbearbeitung gegeben hat. Für die Gruppe der kleineren Versicherungsverträge mit einem nur geringen Provisionsanteil wird allerdings zu prüfen sein, ob auch insoweit eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, daß hier eine Nachbearbeitung ausnahmsweise unzumutbar ist (vgl. nachfolgend unter dd).

bb) Die Revision räumt ein, daß die Klägerin nicht vorgetragen hat, welche konkreten Nachbearbeitungsmaßnahmen sie bzw, der D. H. in jedem einzelnen Stornofall durchgeführt hat; sie verweist vielmehr auf das von ihr allgemein gehandhabte Verfahren. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dies deshalb als keinen hinreichend substantiierten Vortrag gewertet hat, weil nicht ersichtlich sei, ob und was im Einzelfall getan worden sei. Die Anforderungen an die Darlegungslast werden damit nicht überspannt. Der Klägerin war ein substantiiertes Vorbringen auch angesichts der Vielzahl der notleidenden Verträge möglich und zumutbar. Sie hat sich selbst darauf berufen, in anderen Verfahren einen lückenlosen Nachweis geführt zu haben. Die Handhabung gegenüber anderen Versicherungsvertretern begründet keine tatsächliche Vermutung dafür, daß auch gegenüber dem Beklagten entsprechend verfahren worden sei. Allerdings können die in anderen Verfahren getroffenen Feststellungen in einem anderen Zusammenhang für die Frage der tatsächlichen Vermutung von Bedeutung sein (vgl. nachfolgend unter dd).

cc) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht darüber hinaus angenommen, daß die Klägerin grundsätzlich auch nicht durch Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten das ihr Zumutbare getan habe; allerdings sind auch hier wieder die kleineren Versicherungsverträge auszunehmen (vgl. dazu nachfolgend unter dd). Dabei kann offenbleiben, ob – wie das Berufungsgericht meint (ebenso OLG Köln NJW 1978, 327, 328; Stötter, MDR 1981, 269, 271; vgl. auch OLG Frankfurt VersR 1981, 480 f) – eine derartige Verpflichtung grundsätzlich anzuerkennen ist oder ob es – wovon die Revision ausgeht (ebenso Herzog, VersR 1979, 797 f) – dem Versicherer überlassen bleibt, zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Einzelfall für geeignet hält, um den Versicherungsnehmer zur Einhaltung seiner Vertragspflichten anzuhalten. Denn das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Klägerin nicht hinreichend dargetan hat, dem Beklagten die für eine sinnvolle Nachbearbeitung erforderlichen Informationen rechtzeitig mitgeteilt zu haben. Aus diesem Grunde kann mit dem Berufungsgericht auch dahingestellt bleiben, ob die Klägerin allein mit der Übersendung der Stornogefahrmitteilungen schon das ihr Zumutbare zur Erhaltung der Verträge getan hätte.

Das Berufungsgericht beanstandet zu Recht, daß sich das Vorbringen der Klägerin auch insoweit nur auf das von ihr bzw. dem D. H. im allgemeinen durchgeführte Verfahren bezieht. Es fehle vor allem jeder Vortrag darüber, daß im Einzelfall rechtzeitig die erforderliche Mitteilung – etwa durch Übersendung einer Abschrift des Mahnschreibens – gemacht worden sei. Angesichts der von der Klägerin eingeräumten Schwierigkeiten im Bereich der Verträge nach dem 3. Vermögensbildungsgesetz erscheine es durchaus naheliegend, daß auch im übrigen einiges im argen gelegen habe. Dies lasse sich mit den großen geschäftlichen Erfolgen der Klägerin erklären, die den D. H. vor erhebliche organisatorische Probleme gestellt hätten.

Die Revision macht demgegenüber geltend, daß der Zugang der Stornogefahrmitteilungen für die Verträge nach dem 3. Vermögensbildungsgesetz (durch Übersendung grüner Streifen) unstreitig und im übrigen durch die Aussage der Zeugen S. und Sc. bewiesen sei. Der Beklagte habe daher in jedem Einzelfall den jeweiligen Beitragsrückstand erfahren.

Der Hinweis auf die bloße Mitteilung über nicht gezahlte Prämien reicht indessen noch nicht für ein substantiiertes Vorbringen aus. Denn einerseits ist damit noch nicht gesagt, daß die Mitteilungen dem Beklagten so rechtzeitig zugegangen sind, daß eine Nachbearbeitung durch ihn noch sinnvoll war; vor allem aus der Aussage des Zeugen Sc. ergeben sich erhebliche Zweifel an der Rechtzeitigkeit. Andererseits vermißt das Berufungsgericht aber zu Recht auch alle weiteren Einzelheiten, deren Kenntnis für eine sinnvolle Nachbearbeitung notwendig war. Eine solche Kenntnis will sich die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen, das sie in ihrer Revisionsbegründung wiederholt, in jedem Einzelfall verschafft haben. Sie habe sich nicht nur darauf beschränkt, den Zahlungsrückstand mitzuteilen und den Versicherungsnehmer zur Zahlung aufzufordern. Vielmehr habe sie außerdem verschiedene Fragen an den Kunden gerichtet, um näheres über den Grund der Nichtzahlung zu erfahren. Darüber hinaus habe sie verschiedene Vorschläge unterbreitet, wie die Versicherung weitergeführt werden könnte und darauf hingewiesen, daß der Versicherungsnehmer eine Verlegung des Versicherungsbeginns beantragen könne, um eine Nachzahlung der rückständigen Prämien zu vermeiden. Der Klägerin waren danach weitere Informationen an den Versicherungsvertreter, die dieser für eine sinnvolle Nachbearbeitung benötigte, möglich. Es war ihr auch zumutbar, eine Übermittlung weiterer Einzelheiten durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellen.

dd) Hat die Klägerin nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht für jeden Einzelfall hinreichend dargetan und bewiesen, daß und welche Maßnahmen zur Nachbearbeitung notleidender Verträge unternommen wurden, so bleibt gleichwohl zu prüfen, ob sich insoweit nicht eine tatsächliche Vermutung zugunsten der Klägerin anführen läßt. Das Berufungsgericht hat dies erwogen und verneint.

Die Revision rügt indessen zu Recht, daß das Berufungsgericht insoweit den Sachverhalt nicht vollständig gewürdigt hat. Sie macht geltend, daß in den Verfahren B. – 12 U 183/77 – und Theo M. – 12 U 50/79 – des OLG Köln, deren Akten beigezogen worden sind und auf deren Inhalt der Beklagte sich bezogen hat, im einzelnen festgestellt worden sei, welche Nachbesserungsmaßnahmen durchgeführt worden seien; sie führt beispielhaft an, daß im Verfahren Theo M. trotz Nachbearbeitungsversuche nur ein Teil der notleidenden Versicherungsverträge habe gerettet werden können und meint, daß diese Ergebnisse auf den Streitfall zu übertragen seien.

Da nach der Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, daß angesichts der großen Zahl der Stornofälle eine Nachbearbeitung nicht immer zum Erfolg führt, wird – vor allem anhand der beigezogenen Akten – weiter aufzuklären sein, ob sich eine tatsächliche Vermutung zugunsten der Klägerin dafür feststellen läßt, daß zumindest ein bestimmter Prozentsatz der Versicherungsverträge, die den über 400 Stornofällen des Jahres 1973 zugrundeliegen, ohnehin nicht zu retten war. Für diese Fälle wäre die Ausführung der Verträge ohne Verschulden der Klägerin im Sinne des § 87 a Abs. 3 HGB unmöglich geworden, so daß die Provisionsrückbelastungen der Klägerin gerechtfertigt wären.

Zur weiteren Aufklärung sind tatrichterliche Feststellungen erforderlich. Der Rechtsstreit war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Grundsätze der Entscheidung des BGH vom 21. Oktober 1971 – VII ZR 54/70 – (LM HGB § 87 a Nr. 8) nicht zumindest auf einen Teil der Stornofälle anzuwenden sind. Dort ist ausgeführt, daß es dem Unternehmer bei kleineren Geschäften nicht zuzumuten ist, seine Ansprüche gegen zahlreiche nicht abnahme- und zahlungswillige Kunden durchzusetzen. Der Fall bezog sich zwar auf Massengüter des täglichen Bedarfs mit geringem Wert (Jahresabonnement für Zeitschriften), indessen könnten die dort angestellten Erwägungen, daß die Durchsetzung kleinerer Zahlungsansprüche wirtschaftlich vertretbar sein müsse, auch für einen Teil der streitigen Versicherungsverträge gelten. Denn in nahezu 50 der Stornofälle des Jahres 1973 betrug die Provision des Beklagten weniger als 10,– DM, in ca. 70 Fällen zwischen 10,– und 20,– DM. Es erscheint zweifelhaft, ob insoweit eine Nachbearbeitung durch den Versicherungsvertreter überhaupt in Betracht kommt. Ebenso ist fraglich, ob der Klägerin die Ausführung kleinerer Versicherungsverträge mit leistungsunwilligen Versicherungsnehmern angesichts des erforderlichen finanziellen und personellen Aufwandes überhaupt zumutbar war; so z.B. in den Fällen, in denen sich bei einem kleineren Lebensversicherungsvertrag der Versicherungsnehmer bereits bei Zahlung der ersten Prämie als zahlungsunwillig erweist. Das Berufungsgericht wird den Sachverhalt auch insoweit weiter aufzuklären und die einzelnen Stornofälle zu überprüfen haben.

c) Der Einwand der Revision, der Beklagte habe seine Provisionsansprüche dadurch verloren, daß er sowohl die Praxis der Stornogefahrmitteilungen als auch die Abrechnungen der Klägerin durch Schweigen gebilligt habe, greift nicht durch. Es kann auf sich beruhen, ob ein solches Verhalten rechtlich als negatives Schuldanerkenntnis zu werten ist und welche Partei die Voraussetzungen dafür zu beweisen hat. Denn das Berufungsgericht hat frei von Rechtsfehlern festgestellt, daß der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sowohl die Stornierungen im Jahre 1973 als auch die Abrechnungen der Klägerin nicht schweigend hingenommen, sondern wiederholt und in ausreichender Weise beanstandet habe. Es hat diese Feststellung im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung unter Berücksichtigung des Sachvortrags beider Parteien, der von ihnen vorgelegten Urkunden und der Aussagen der in den Vorinstanzen vernommenen Zeugen getroffen. Es hat sich dabei vor allem auf die Aussagen der Zeugen Sc., S., Dr. P. und Schm., auf die Durchführung der sogenannten Altstornoaktionen II und III, auf das Memorandum vom Dezember 1974, auf Berichte und Protokolle der Klägerin über Arbeitstreffen (so vor allem den Kurzbericht über die Arbeitstagung vom 1. Juli 1971 und das Protokoll des Arbeitstreffens vom 30. August bis 1. September 1972), auf den Vermerk des Zeugen Dr. P. vom 14. Oktober 1974 sowie auf das Schreiben der Klägerin an die Gruppenleiter vom 6. Februar 1975 gestützt und diese Beweismittel einzeln und im Gesamt Zusammenhang gewürdigt.

Diese tatrichterliche Beweiswürdigung, die die. Revision durch ihre eigene abweichende zu ersetzen versucht, ist in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt nachprüfbar. Durchgreifende Verfahrensrügen sind von der Revision nicht erhoben worden. Es ist nicht erkennbar, daß das Berufungsgericht wesentlichen Sachvortrag unberücksichtigt und Beweisantritte übergangen hat. Die Ausführungen des Berufungsgerichts enthalten auch keine Denkfehler und Widersprüche. Dies gilt auch hinsichtlich des vom Berufungsgericht berücksichtigten Umstandes, daß der Beklagte die Altstornoaktion I aus dem Jahre 1972 hingenommen habe. Die tatrichterliche Annahme, aus diesem Einzelfall könne nicht gefolgert werden, daß der Beklagte allgemein in dieser Zeit die Stornierungen gebilligt habe, ist nicht denkwidrig. Ebensowenig ist aus Rechtsgründen zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die generellen Beanstandungen des Beklagten gegen die Stornopraxis der Klägerin als ausreichend erachtet und konkrete Beanstandungen im Einzelfall für entbehrlich gehalten hat. Das Berufungsgericht führt dazu aus, daß die Unzulänglichkeiten der Stornopraxis ihren Grund darin gehabt hätten, daß die Organisation der Klägerin bzw. des D. H. mit der Fülle der vermittelten Geschäfte nicht fertig geworden sei; es gehe nicht an, dem Beklagten diese im Bereich der Klägerin und ihres Vertragspartners liegenden Mängel anzulasten. Solange sich die Klägerin außerstande sehe, ihre Darlehensrückforderung im einzelnen darzulegen, könne nicht verlangt werden, daß umgekehrt der Beklagte all diese Forderungen aufliste und konkrete Beanstandungen erhebe. Angesichts der ständig wiederholten generellen Beanstandungen der Stornopraxis wäre es nach Ansicht des Berufungsgerichts ein leerer Formalismus, wenn der Beklagte jede Stornierung im einzelnen beanstandet hätte, ohne mangels ausreichender Unterrichtung durch die Klägerin dazu in vielen Fällen Einzelheiten vortragen zu können. Diese Ausführungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Schließlich kann die Revision auch nicht mit ihrem Einwand durchdringen, der Beklagte habe die Abrechnungen zumindest nicht rechtzeitig beanstandet. Soweit Abrechnungen der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt den Hinweis enthalten haben: „Diese Abrechnung gilt als genehmigt, wenn nicht innerhalb von 14 Tagen reklamiert wird”, ist diese Fristsetzung vom Berufungsgericht zutreffend als unwirksam im Sinne des § 87 c Abs. 5 HGB beurteilt worden (vgl. BGH LM § 87 c Nr. 4 a; BAG NJW 1973, 1343); dies vor allem auch deshalb, weil eine Fristsetzung nicht nur vertraglich nicht vorgesehen, sondern von der Klägerin auch in Kenntnis der ständig wiederholten nachdrücklichen Beanstandungen der generellen Stornopraxis ausgesprochen worden war. Aus den vorangegangenen Ausführungen erhellt zudem, daß angesichts der besonderen Umstände des Streitfalles eine konkrete Beanstandung nichtssagend gewesen wäre und damit entbehrlich war.

d) Letztlich wendet sich die Revision ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich seiner Rechte auch nicht durch den Abschluß des Vertrages vom 16./30. Juni 1975 begeben. Das Berufungsgericht hat frei von Rechtsirrtum ausgeführt, daß sich dem Vertrag kein Verzicht des Beklagten entnehmen lasse. Die eine besondere Abrechnung vorsehende Ziffer 7 des Vertrages besage nichts über die Berechtigung von Ruckbelastungen. Gestützt auf die Aussage des Zeugen K. der seinerzeit für die Klägerin die Verhandlungen mit dem Beklagten geführt hat, stellt das Berufungsgericht fest, daß die Frage der Berechtigung von Provisonsrückbelastungen beim Vertragsabschluß offengeblieben sei. Entgegen der Annahme der Revision bedurfte es deshalb keines ausdrücklichen Vorbehalts seitens des Beklagten. Die Revision verkennt zudem, daß es auf die weitere Frage, ob eine Abrechnung gemäß Ziffer 7 des Vertrages erteilt worden ist, nicht ankommt. Auch einer erteilten Abrechnung könnte ohne weitere Anhaltspunkte grundsätzlich kein Verzicht auf Ansprüche aus unberechtigten Stornierungen entnommen werden.

II. Widerklage

Das Berufungsgericht hält die Widerklage in Übereinstimmung mit dem Landgericht in vollem Umfang für begründet. Die dagegen gerichtete Revision hat teilweise Erfolg.

1. Dem Kläger steht nach Ansicht des Berufungsgerichts zunächst ein Anspruch auf Zahlung der zugesagten Provisionsgarantie für die Monate Februar und März 1976 von insgesamt 10.000,– DM unabhängig davon zu, ob der Beklagte in der fraglichen Zeit anderweitige Einkünfte erzielt habe. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Bei Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 31. März 1976 sei auch für die Klägerin absehbar gewesen, daß der Beklagte sich nach einer neuen Tätigkeit werde umsehen und zu diesem Zwecke neue geschäftliche Initiativen werde entfalten müssen. Wenn der Beklagte am 10. März 1976 einen Vertrag über die Errichtung einer Gesellschaft für individuelle Vermögensberatung GmbH abgeschlossen habe, so könne dies in dem hier zu erörternden Zusammenhang nicht als bedeutsam angesehen werden. Es bestehe auch keine Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Beklagte in der Zelt des Anlaufens dieser neuen Gesellschaft bereits mit Gewinn gearbeitet habe; zu einer Darlegung seiner Einkommensverhältnisse für die fragliche Zeit sei er nicht verpflichtet.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Entgegen der Annahme der Revision kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte aus der gerade anlaufenden Gesellschaft noch im März 1976 Einkünfte erzielt hat. Die Klägerin hat dem Beklagten mit Schreiben vom 16. Juni 1975 die Provisionsgarantie bis zum Vertragsende zugesagt. Diese Verpflichtung hat die Klägerin mit Schreiben vom 15. September 1976 für die hier streitigen Monate Februar und März 1976 ausdrücklich anerkannt. Sie mußte damit rechnen, daß der Beklagte sich bereits gegen Vertragsende nach einer anderveiten Tätigkeit umsehen und unter Umständen auch schon Einkünfte erzielen würde. Dies hat sie bei ihrer Zusage hingenommen. Eine Anrechnung etwaiger Einkünfte käme nur in Betracht, wenn der Beklagte gegen den Willen der Klägerin seine Tätigkeit als Versicherungsvertreter vorzeitig eingestellt oder eingeschränkt hätte. Derartige Feststellungen sind vom Berufungsgericht nicht getroffen worden. Daß es insoweit maßgeblichen Vortrag der Klägerin übergangen habe, wird von der Revision nicht gerügt.

2. Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des Beklagten in Höhe von 17.841,96 DM wegen unberechtigter Provisionsrückbelastungen für 1971 bejaht hat. Insoweit kann das Berufungsurteil aus den oben unter I 2 b dd angeführten Gründen, auf die verwiesen wird, keinen Bestand haben.

III. Das Berufungsurteil war nach alledem hinsichtlich der Klage in vollem Umfang und hinsichtlich der Widerklage teilweise aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – zurückzuverweisen.

Unterschriften

Alff, Merkel, Piper, Erdmann, RiBGH Dr. Teplitzky befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift verhindert. Alff

Fundstellen

Nachschlagewerk BGH