BFH Beschluss vom 11.08.1987 - VII B 165/86 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zur Gewährung rechtlichen Gehörs

Leitsatz (NV)

1. Das FG ist nach der FGO nicht verpflichtet, den Kläger zur Stellungnahme innerhalb einer bestimmten Frist auf einen ihm übersandten Schriftsatz des Gegners aufzufordern. § 128 ZPO gilt im finanzgerichtlichen Verfahren nicht.

2. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liegt nicht darin, daß das FG bereits wenige Tage nach Übersendung eines Schriftsatzes seine Entscheidung trifft, ohne eine etwaige Stellungnahme abzuwarten.

3. Das FG hat das rechtliche Gehör des Klägers nicht verletzt, wenn es von einem angeblich nachgereichten Schriftsatz nicht hatte Kenntnis nehmen können, weil er beim FG nicht eingegangen ist. Läßt sich der Zugang des Schriftsatzes nicht erweisen, so hat der Kläger den Nachteil zu tragen.

Normenkette

FGO § 77 Abs. 1 S. 2, § 96 Abs. 2, § 115 Abs. 2 Nr. 3, § 120 Abs. 2

Verfahrensgang

FG Düsseldorf

Tatbestand

Mit Änderungsbescheid vom 28. Januar 1982 forderte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Hauptzollamt - HZA -) vom Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) 1 634 DM Eingangsabgaben nach. Nach erfolglosem Einspruch erhob der Kläger Klage. Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht (FG) vom 19. März 1986 erließ das HZA am 14. April 1986 einen Änderungsbescheid, durch den der angeforderte Betrag an Eingangsabgaben um 340,80 DM vermindert wurde. Der Kläger machte den neuen Bescheid nach § 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Verfahrens. Die Beteiligten verzichteten auf eine erneute mündliche Verhandlung. Das HZA reichte unter dem 26. Mai 1986 einen Schriftsatz mit drei Anlagen beim FG ein. Das FG übersandte dem Kläger den Schriftsatz am Tage nach Eingang bei Gericht ,,zur Kenntnis". Er ging dem Kläger nach dessen Angaben am 6. Juni 1986 zu. Mit Urteil vom 11. Juni 1986 wies das FG die Klage ab. Das Urteil ging dem Kläger am 9. September 1986 zu.

Mit Schriftsatz vom 3. Oktober 1986 - eingegangen beim FG am 6. Oktober 1986 - erhob der Kläger Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. Zur Begründung führt er aus:

Die Vorentscheidung beruhe auf einem Verfahrensmangel. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden. Ohne diesen Verfahrensmangel bestünde die Möglichkeit, daß das FG zu einem für ihn günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Er habe zu dem Schriftsatz des HZA vom 26. Mai 1986 innerhalb kürzester Frist - nämlich unter dem 12. Juni 1986 - Stellung genommen. Darin sei Wesentliches ausgeführt worden. Das FG habe sich in der Vorentscheidung u. a. gerade auf den Vortrag des HZA im Schriftsatz vom 26. Mai 1986 bezogen. Zu diesem Vorbringen sei ihm, dem Kläger, das rechtliche Gehör dadurch versagt worden, daß sein Schriftsatz vom 12. Juni 1986 nicht mehr berücksichtigt worden sei. Das FG hätte ihm bei der Übersendung des Schriftsatzes vom 26. Mai 1986 eine Frist zur Stellungnahme setzen oder aber eine Frist nach § 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung (ZPO) bestimmen müssen. Das Verfahren des FG stelle eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) dar.

Das FG hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Die Geschäftsstelle des erkennenden Senats teilte dem Kläger mit Schriftsatz vom 9. März 1987 mit, daß sich sein Schriftsatz vom 12. Juni 1986 nicht in der vom FG übersandten Akte befinde. Daraufhin erklärte der Prozeßbevollmächtigte des Klägers: Es werde anwaltlich versichert, daß der Schriftsatz am 12. Juni 1986 von ihm unterzeichnet worden sei. Er sei am selben Tag zur Post aufgegeben worden. Das ergebe sich aus der in der Anlage beigefügten Fotokopie der betreffenden Seite des Portobuches. Für den Postausgang an diesem Tag sei das damals bei ihm, dem Prozeßbevollmächtigten, tätige Fräulein D zuständig gewesen. Am selben Tag sei die für den Mandanten bestimmte Durchschrift abgesandt worden, die dieser am 14. Juni 1986 erhalten habe.

Auf Anfrage des Berichterstatters des erkennenden Senats teilte der Berichterstatter des FG folgendes mit: In der Hauptakte des FG sei der Schriftsatz vom 12. Juni 1986 nicht enthalten. Auch eine Prüfung in den Akten einer Sache, die den gleichen Kläger und ebenfalls einen Verzollungsvorgang des gleichen Fahrzeugs betreffe, habe zu keinem Ergebnis geführt. Eine Nachfrage beim HZA sei dahin beantwortet worden, daß auch dort kein gegnerischer Schriftsatz vom 12. Juni 1986 vorhanden sei. Nach allem könne ausgeschlossen werden, daß der Schriftsatz dem Berichterstatter vorgelegt worden sei. Ob er überhaupt zum FG gelangt sei, könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verneint werden.

Der Kläger erwidert darauf: Der Vortrag zur Fertigung und Absendung des Schriftsatzes vom 12. Juni 1986 sei bereits anwaltlich versichert worden. Es könne dahinstehen, ob dieser Schriftsatz tatsächlich beim FG eingegangen sei oder nicht, da ihm, dem Kläger, keine Frist zur Stellungnahme zu diesem Schriftsatz gesetzt worden sei.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist nicht begründet. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor.

1. Zu Unrecht rügt der Kläger eine Verletzung des § 128 Abs. 2 ZPO dadurch, daß das FG bei Übersendung des Schriftsatzes des HZA vom 26. Mai 1986 an ihn keine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat. Diese Vorschrift gilt nicht im finanzgerichtlichen Verfahren, auch nicht über § 155 FGO. Denn das Verfahren des FG beim Verzicht auf mündliche Verhandlung unterscheidet sich grundsätzlich vom Verfahren eines Zivilgerichts nach § 128 Abs. 2 ZPO, weil es den Schriftsätzen der Beteiligten keine ausschlaggebende Rolle beimißt (Urteil des Senats vom 4. April 1978 VII R 100/77, BFHE 125, 228, BStBl II 1978, 511, 512; vgl. auch zum gleichen Problem im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 15. Februar 1980 2 CB 19/79, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1980, 1482).

2. Das FG war auch nach den Vorschriften der FGO nicht verpflichtet, den Kläger zu einer Stellungnahme auf den Schriftsatz des HZA aufzufordern und ihm dafür eine bestimmte Frist zu setzen. Nach § 77 Abs. 1 Satz 2 FGO ,,kann" der Vorsitzende des FG die Beteiligten unter Fristsetzung zur Stellungnahme auffordern, muß es aber nicht. Durch die mangelnde Fristsetzung ist der Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs auch nicht beeinträchtigt worden, da er dadurch nicht gehindert war, sich Gehör zu verschaffen. Das belegt allein der Umstand, daß er nach seinen Angaben auch ohne Fristsetzung zum Schriftsatz des HZA durch Schreiben vom 12. Juni 1986 Stellung genommen hat.

3. Eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör liegt auch nicht darin, daß das FG bereits wenige Tage nach Übersendung des Schriftsatzes des HZA vom 26. Mai 1986, ohne eine etwaige Stellungnahme des Klägers dazu abzuwarten, seine Entscheidung getroffen hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist zwar grundsätzlich als verletzt anzusehen, wenn das Gericht sofort entscheidet, ohne eine angemessene Frist abzuwarten, innerhalb deren eine evtl. beabsichtigte Stellungnahme unter normalen Umständen eingehen kann (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 27. September 1978 1 BvR 570/77, BVerfGE 49, 212, 215). Im finanzgerichtlichen Verfahren ist aber zu berücksichtigen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) das FG verpflichtet ist, einen Schriftsatz zu berücksichtigen, der zwar nach der Beschlußfassung über das Urteil, aber vor dessen Verkündung oder Zustellung eingeht (Beschluß vom 16. Oktober 1970 VI B 24/70, BFHE 100, 351, BStBl II 1971, 25; vgl. auch zum gleichen Problem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Beschluß des BVerwG vom 13. Oktober 1976 VI B 77.75, Die Öffentliche Verwaltung - DÖV - 1977, 370, und im zivilgerichtlichen Verfahren Beschluß des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 12. Mai 1976 VIII ZR 277/75, NJW 1976, 1454). Das FG war also nicht gehindert, seinen Beschluß über das Urteil bereits zu dem von ihm gewählten Termin zu fassen, da es davon ausgehen konnte, daß es, falls noch ein Schriftsatz des Klägers eingehen würde, erneut zu beraten und zu beschließen haben würde. Eine solche Verfahrensweise ermöglichte dem Kläger in ausreichender Weise, sich Gehör zu verschaffen.

4. Die Rüge des Klägers, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, wäre begründet, wenn der Senat davon ausgehen müßte, daß sein Schriftsatz vom 12. Juni 1986 beim FG eingegangen ist (BFHE 100, 351, BStBl II 1971, 25). Denn aus der Vorentscheidung ist in der Tat zu entnehmen, daß das FG zwar den Schriftsatz des HZA vom 26. Mai 1986, nicht aber den des Klägers vom 12. Juni 1986 berücksichtigt hat. Das FG hat aber das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör nicht verletzt, da es von dem Schriftsatz des Klägers mangels Eingang gar nicht Kenntnis hatte nehmen können.

Es läßt sich nicht feststellen, ob der Schriftsatz des Klägers vom 12. Juni 1986 beim FG eingegangen ist. Nach dem Vorbringen des Klägers ist davon auszugehen, daß sein Prozeßbevollmächtigter den Schriftsatz tatsächlich gefertigt hat. Das Postausgangsbuch des Prozeßbevollmächtigten spricht auch dafür, daß dieses Schreiben zur Post gegeben worden ist. Die Stellungnahme des Berichterstatters des FG schließt dagegen den Eingang des Schriftsatzes beim FG ,,mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" aus. Bei Berücksichtigung all dieser Umstände ist nicht völlig auszuschließen, daß der Brief bei der Post, beim FG oder noch vor der Aufgabe bei der Post im Bereich des Prozeßbevollmächtigten des Klägers verlorengegangen ist. Der Senat geht nach allem davon aus, daß sich der Zugang des Schriftsatzes beim FG nicht erweisen läßt.

Die Nachteile dieser Nichterweislichkeit hat der Kläger zu tragen. Nach § 120 Abs. 2 FGO hat er die Tatsachen zu bezeichnen, die den Verfahrensmangel ergeben. Es ist auch der Kläger, der aus dem Zugang des Schriftsatzes beim FG Rechte herleitet; damit ist ein Tatbestand erfüllt, der nach ständiger Rechtsprechung des BFH im Regelfall zur Entstehung der Feststellungslast (Beweislast) in der Person des sich auf eine Tatsache Berufenden führt (vgl. Urteil des Senats vom 7. Juli 1983 VII R 43/80, BFHE 138, 527, BStBl II 1983, 760). Auch die Beweisnähe des Klägers spricht dafür, ihn mit der Beweislast zu belegen. Dagegen spricht nichts dafür, von einer Feststellungslast des HZA auszugehen, das keinerlei Einfluß auf den Zugang des Schriftsatzes des Klägers vom 12. Juni 1986 hatte und für das keine Möglichkeit besteht, irgend etwas Sachdienliches dazu vorzutragen.

Da demnach den Kläger die Feststellungslast trifft, kann für die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht davon ausgegangen werden, daß der Schriftsatz vom 12. Juni 1986 dem FG zugegangen ist. Damit erweist sich aber auch die Rüge des Klägers als unbegründet, das FG habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO liegen somit nicht vor.

Fundstellen

BFH/NV 1988, 310