Streitig ist, ob der – aus der Veräußerung von im Privatvermögen des Gesellschafters gehaltenen TecDAX Zertifikaten an "seine GmbH" (100%ige Beteiligung) – entstandene Verlust (als Ausnahme vom Abgeltungsteuersatz des § 32d Abs. 1 S. 1 EStG) der Anwendung der allgemeinen tariflichen Besteuerung unterliegt.
Eine teleologische Reduktion des § 32d Abs. 2 Nr. 1b EStG dahingehend, wonach die Vorschrift in Fällen nicht zur Anwendung kommt, in denen durch die Veräußerung einer Kapitalforderung i.S.d. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 EStG an eine GmbH, an der der Steuerpflichtige zu mindestens 10 % beteiligt ist, ein Verlust entsteht, jedoch keine Gewinnverlagerung aus dem betrieblichen in den privaten Bereich stattfindet, ist nicht zulässig (so auch FG München v. 29.9.2020 – 5 K 2870/19).
Kein § 42 AO: Sind die Tatbestandsmerkmale der speziellen Missbrauchsvorschrift des § 32d Abs. 2 Nr. 1b EStG erfüllt, scheidet die Anwendung der Generalklausel des § 42 Abs. 2 AO aus.
An der Abschirmwirkung des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b EStG ändert sich nichts dadurch, dass die Rechtsfolge der Verlustverrechnung mit den Einkünften aus anderen Einkunftsarten auch dadurch eintritt, dass die Anschaffungskosten sich an den angedienten Wertpapieren fortgesetzt haben (§ 20 Abs. 4a S. 3 EStG), da dies nicht zu einem gesetzlich vorgesehenen Steuervorteil führt, sondern zunächst nur eine gesetzlich normierte Zuordnung ohne steuerliche Auswirkung ist. Der Barausgleich wird "systemkonform" der Abgeltungsteuer unterworfen (§ 20 Abs. 4a S. 2 EStG).
FG Nürnberg v. 30.3.2022 – 3 K 1470/19, Rev. eingelegt, Az. des BFH: VIII R 9/22
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