Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 636 BGB – Besondere Best ... / II. §§ 281 II, 323 II.

Rn 5

§ 323 II nennt für den Rücktritt drei Tatbestände, nach denen die Bestimmung einer Nacherfüllungsfrist ausnahmsweise entbehrlich ist. Entsprechendes gilt über § 637 II 1 und § 638 I 1 auch für Selbstvornahme und Minderung. Der wichtigste ist in § 323 II Nr 1 niedergelegt und findet sich für den Schadensersatz statt der Leistung in § 281 II wieder. Danach ist eine Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Unternehmer die geschuldete Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat (BGH BauR 14, 2086; BauR 03, 386, 387; BauR 02, 1847; BauR 01, 667, 669; Ddorf BauR 02, 963, 965, s iE § 281 Rn 13), was auch konkludent geschehen kann (BGH NJW 02, 1571 [BGH 07.03.2002 - III ZR 12/01]). Allerdings sind die Anforderungen an eine solche Erklärung mit Recht hoch; sie muss unmissverständlich erkennen lassen, dass auch eine fristgebundene Nachbesserungsaufforderung den Unternehmer nicht dazu bewegen wird, die geschuldete Nacherfüllung vorzunehmen (BGH NJW 02, 3019, 3020). Dafür reicht es nicht aus, dass der Unternehmer sich unentschlossen zeigt oder um Aufschub bittet (AnwK/Raab § 636 Rz 16) oder nur feststeht, dass er zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistet, aber offen ist, ob er innerhalb einer angemessenen Nachfrist seine Leistung noch erbringen wird (BGHZ 193, 315 = BauR 12, 1386). Anders, wenn der im Prozess mit Mängelrügen des Bestellers konfrontierte Unternehmer jede Verantwortlichkeit für die Mängel kategorisch bestreitet (BGH NJW 02, 3019, 3020 [BGH 16.05.2002 - VII ZR 479/00]; NJW 03, 580, 581 [BGH 05.12.2002 - VII ZR 360/01]; einschränkender bei bereits durchgeführter Selbstvornahme – unmaßgebliches Nachverhalten: BGH BauR 09, 976). § 323 II erfasst schließlich auch die Fälle, in denen sich der Unternehmer zu Unrecht auf ein Leistungsverweigerungsrechte aus §§ 275, 635 III oder 648a beruft (München NJW-RR 03, 1602 [OLG München 12.06.2003 - 28 U 4242/02]; iE AnwK/Raab § 636 Rz 17).

Rn 6

Nach § 323 II Nr 2 bedarf es keiner Fristsetzung, wenn die Vertragsparteien ein Fixgeschäft vereinbart haben und die Werkleistungen zu dem verbindlich festgelegten Zeitpunkt nicht vertragsgerecht erbracht sind (s iE § 323 Rn 29 f). § 323 II Nr 3 regelt unter Heranziehung besonderer Umstände, die den Besteller zum sofortigen Rücktritt berechtigen, Sachverhalte, die zumeist denen entsprechen dürften, die auch gem §§ 636, 637 II S 2 wegen Unzumutbarkeit der Nacherfüllung zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung führen (s Rn 9; vgl BGH NJW-RR 08, 1052 [BGH 08.05.2008 - VII ZR 201/07] – Besteller hat Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers verloren). Allerdings stellt § 323 II Nr 3 auf die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien ab (hiernach besteht ein Rücktrittsrecht etwa, wenn feststeht, dass die gem § 323 I zu setzende Frist nicht eingehalten werden wird (BGHZ 193, 315 = BauR 12, 1386), wohingegen §§ 636, 637 hinsichtlich der Unzumutbarkeit auf die Interessen des Bestellers rekurriert. § 281 II Alt 2 enthält eine inhaltsgleiche Regelung für den Schadensersatz statt der Leistung.