OLG München Urteil vom 12.06.2003 - 28 U 4242/02

Leitsatz (amtlich)

Ein Unternehmer, der die Mangelhaftigkeit seines Gewerks zu Unrecht endgültig und bestimmt bestreitet, verhält sich widersprüchlich, wenn er sich hinsichtlich der Mangelbeseitigung gleichzeitig auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648a BGB beruft.

Deutet nichts darauf hin, dass eine Aufforderung des Bestellers zur Mangelbeseitigung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung eine Änderung der Einstellung des Unternehmers bewirken könnte, kann der Besteller die Nachbesserung des Unternehmers ablehnen, sofort Schadensersatz verlangen und diesen mit dem Werklohnanspruch des Unternehmers verrechnen.

Verfahrensgang

LG München I (Urteil vom 18.06.2002; Aktenzeichen 2 O 14349/00)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des LG München I vom 18.6.2002 – 2 O 14349/00 – wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, einschl. der durch die Nebenintervention verursachten Kosten.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Folgende Ergänzungen sind darzustellen:

1. Mit Vertrag vom 14.12.1998 (Anlagen B 38, BSt 1) beauftragte zunächst die Nebenintervenientin die Beklagte mit dem Gewerk Trockenbauarbeiten für das Objekt Holzapfelbreite BA I und BA II in H. Gegenstand dieses Vertrags waren u.a. die Allgemein en Vertragsbedingungen der Nebenintervenientin (Anlage BSt 1) und das Angebot/Leistungsverzeichnis vom 14.8.1998 (Anlage B 35 zu Bl. 174/178 d.A.). Position 39.1.7 des Leistungsverzeichnisses vom 14.8.1998 schreibt für die Traglatten der dort ausgeschriebenen, Abhängedecke aus Gipskarton-Feuerschutzplatten F 30-B ausdrücklich einen Lattenabstand von höchstens 400 mm vor.

Mit Vertrag vom 19.3.1999 (Anlage K 1) übertrug dann die Beklagte der Klägerin als Subunternehmerin die Ausführung der Arbeiten. Gegenstand dieses Vertrags war u.a. das Angebot der Klägerin vom 25.2.1999 (Anlage K 3). Das Angebot vom 25.2.1999 beschreibt die unter Position 39.1.7 ausgeschriebene Leistung (lediglich) als Abhängedecke GK F 30-B. Eine Angabe des einzuhaltenden Lattenabstandes erfolgt nicht.

Ob die Klägerin anlässlich des Vertragsabschlusses mit der Beklagten bzw. noch vor Ausführung ihrer Arbeiten zusätzlich auch die Allgemeinen Vertragsbedingungen und das Leistungsverzeichnis der Nebenintervenientin ausgehändigt erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig. Streitig ist auch, ob eine Abnahme der klägerischen Leistungen erfolgt ist und ob der Beklagten wegen Mängeln, über die im Rahmen dieses Urteils nicht zu befinden ist, (weitere) Gewährleistungsansprüche i.H.v. 163.966,70 DM zustehen, mit denen die Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet hat.

2. Mit. Schreiben vom 14.2.2000 (Anlage B 3) forderte die Nebenintervenientin die Beklagte auf, u.a. den Nachweis zu erbringen, dass im Dachgeschoss F 30–13 Platten eingebaut und der Lattenabstand der Unterkonstruktion eingehalten worden sei. Diese Aufforderung leitete die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 23.2.2000 (Anlage B 4) an die Klägerin weiter. Eine Reaktion hierauf erfolgte nicht.

Im Termin vom 14.3.2001 vor dem Erstgericht gab der Prozessbevollmächtigte der Nebenintervenientin dann zu Protokoll, dass die Feuerbeständigkeit der Gipskartonplatten im Dachgeschossbereich nur unzureichend ausgebildet sei. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich auf 48.000 DM (Bl. 88 d.A.). Mit Schriftsatz vom 2.4.2001 rügte die Klagepartei diesen Vortrag als unsubstantiiert und verspätet (Bl. 93 d.A.), die Beklagte machte sich, den Vortrag der Nebenintervenientin mit Schriftsatz vom 7.6.2001 zu Eigen (Bl. 104/115 d.A.).

Mit Beschluss des Erstgerichts vom 13.6.2001 wurde zu diesem Punkt die Beweiserhebung durch Hinzuziehung eines Sachverständigen angeordnet (Bl. 112 d.A.). Die Klägerin wandte sich gegen diese Beweiserhebung mit Schriftsatz vom 9.7.2001. Sie sei zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß mit angemessener Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden und habe immer darauf hingewiesen, dass sie die Mängelbeseitigung verweigern könne, solange die Beklagte der Klägerin keine Sicherungsbürgschaft (über 86.964,62 DM) nach § 648a BGB stelle (Bl. 123/124 d.A., vgl. auch Schreiben vom 4.7.2001 – Anlage BK 1, Schriftsatz vom 6.8.2001 – Bl. 135 d.A., Schreiben vom 11.8.2001 – Anlage BK 2 und, Schreiben vom 24.8.2001 – Anlage BK 3). Den Schriftsatz der Klägerin vom 6.8.2001 nahm das Erstgericht zum Anlass, die Parteien mit Verfügung vom 9.8.2001 (Bl. 135 d.A.) darauf hinzuweisen, dass bei unterbliebener Sicherheitsleistung gem. § 648a BGB der Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht habe und deshalb auch keine Mängel beseitigen müsse.

3. Mit Gutachten vom 13.12.2001 bestätigte der vom Erstgericht beauftragte Sachverständige dann einen von der Klägerin zu verantwortenden Mangel dahin gehend, dass durch den 400 mm überschreitenden Abstand der Traglatten der geforderte Brandschutz von F 30-B nicht ei...