OLG Köln Urteil vom 31.01.2019 - 3 U 125/15

Tenor

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 28.07.2015 - Az.: 7 O 165/11 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des W.-Z. M. verurteilt, an die Klägerin 96.564,96 EUR zu zahlen, nach Empfang folgender Gegenleistung der Klägerin: Durchführung der nachstehend aufgeführten Mangelbeseitigungsmaßnahmen am Objekt X., F.-straße N01, N02 X.:

• Abdichtung und Einfassung der senkrechten Durchdringungen der Scheinfassade durch die Attikaabdeckung gemäß den Ausführungen des Sachverständigen N. im Gutachten vom 13.08.2013, dort S.31;
• Austausch sämtlicher Lisenen am gesamten Gebäude durch vertragsgemäße Lisenen mit einer Stärke von 3 mm mit der im Leistungsverzeichnis des zwischen den Parteien zustande gekommenen Werkvertrages vorgesehenen Befestigungsart;
• Herstellung einer Aufkantungshöhe von 150 mm der Blechkehle am Dachrandanschluss an die aufgehende Wand im Übergangsbereich zwischen dem darunter liegenden B.-Markt und dem darunter liegenden Elektrofachmarkt (Achse I) gemäß den Ausführungen des Sachverständigen N. im Ergänzungsgutachten vom 22.10.2014, dort S. 80;
• Austausch der verwendeten Dachbahnen "V. J." und Aufbringung einer Dachabdichtung aus A.-Hochpolymerbahn (PVC-P) 1,5 mm dick, Farbe grau, mit Faservlieseinlage verstärkt, Typ CV, mit Verstärkung aus Synthesefäden;
• Zerschneiden der alten Abdichtungsbahnen in Quadrate von ca. 1,50 m × 1,50 m;
• Abriss der alten Wandanschlüsse im Bestandsbereich.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen werden die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 60 Prozent und der Beklagte in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker zu 40 Prozent. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 45 Prozent und der Beklagte in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker zu 55 Prozent.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien - dem Beklagten aufgrund der Kosten - bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin macht nach Erteilung der Schlussrechnung vom 04.12.2010 restlichen Werklohn in Höhe von 152.031,32 EUR aus einem mit dem zwischenzeitlich verstorbenen früheren Beklagten (der jetzige Beklagte führt den Rechtsstreit als dessen Testamentsvollstrecker fort) am 29.01./ 23.02.2010 geschlossenen VOB-Bauvertrag betreffend "Umbau X." geltend. Aufgrund dieses Vertrages erbrachte die Klägerin Zimmer- und Holzbauarbeiten, Dachdeckungs- und Dachabdeckungsarbeiten sowie Klempnerarbeiten; auch brachte sie vorgehängte hinterlüftete Fassaden an.

Unter dem 04.10.2010 zeigte die Klägerin die Fertigstellung ihrer Arbeiten an. Der frühere Beklagte verweigerte unter Bezugnahme auf eine umfangreiche Mängelliste die Abnahme und setzte Fristen zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung. Die Klägerin trat unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten des Sachverständigen K. vom 07.03.2011 den Mängeln entgegen. Sie hat Mangelfreiheit behauptet und dazu ausgeführt, bestimmte Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses seien mit der Bauleitung des Auftraggebers abgesprochen gewesen. Der Beklagte hat sich auf fehlende Abnahme und fehlende Abnahmereife berufen.

Mit Urteil vom 23.08.2011 hat das Landgericht die Klage wegen fehlender Abnahme und Abnahmereife als derzeit unbegründet abgewiesen. Auf die gegen dieses Urteil von der Klägerin eingelegte Berufung hat der Senat mit Urteil vom 29.06.2012 (Az.: 3 U 47/11), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass das Landgericht zwar zu Recht davon ausgegangen sei, dass eine Abnahme bisher nicht stattgefunden habe; die Frage, ob der Beklagte zur Abnahme verpflichtet sei, weil das Werk nicht an einem wesentlichen Mangel leide, bedürfe aber weiterer Prüfung. Was die mangelhafte Befestigung der Fallrohre anbelange, handele es sich nicht um einen wesentlichen Mangel. Hinsichtlich der beiden anderen vom Landgericht angenommenen Mängel habe dieses es versäumt, der Klägerin Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben, sodass der ergänzende Vortrag im Berufungsverfahren zu der behaupteten einvernehmlichen Abänderung der Ausführungsart zu berücksichtigen sei. Diesem Vorbringen müsse die Kammer nunmehr durch Zeugenvernehmung nachgehen. Gelinge der Klägerin der Nachweis einer abweichenden Vereinbarung, müsse die Kammer der Frage nachgehen, ob die weiter geltend gemachten zahlreichen Mängel vorlägen und es sich insoweit um - gegebe...