Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 636 BGB – Besondere Best ... / III. Unzumutbarkeit der Nacherfüllung.

Rn 9

Mit der letzten Alternative des § 636 hat der Gesetzgeber einen Auffangtatbestand für die verbleibenden Fälle geschaffen, in denen die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung nicht bereits von den anderweitig normierten Entbehrlichkeitstatbeständen umfasst ist. Unzumutbar idS ist die Nacherfüllung für den Besteller, wenn sein Vertrauen in die Verlässlichkeit und Kompetenz des Unternehmers so nachhaltig erschüttert ist, dass aus seiner (objektivierten) Sicht eine erfolgreiche Nacherfüllung nicht zu erwarten ist (BGH BauR 75, 137; BGHZ 50, 160 – zum alten Recht; Ddorf BauR 11, 121 – Vorspiegeln einer Insolvenz). Ebenso bei vorausgegangenen schwerwiegenden Vertragsverstößen des Unternehmers oder sofern die begründete Besorgnis besteht, dass sich der Unternehmer seiner Nacherfüllungspflicht zu entziehen sucht (BGH BauR 82, 496). Schließlich können unzumutbare Auswirkungen weiteren Zuwartens des Bestellers zur Entbehrlichkeit einer Fristsetzung führen, bspw bei absehbaren, nicht hinzunehmenden Betriebsstörungen von Gewicht (BGH NJW 02, 1571 [BGH 07.03.2002 - III ZR 12/01]) oder wenn der Weiterverkauf des Werkes sonst zu scheitern droht (AnwK/Raab § 636 Rz 22 mwN). Auch bei in der Natur des Mangels und dem Verwendungszweck des Werkes begründeter besonderer Eilbedürftigkeit kann im Einzelfall Unzumutbarkeit zu bejahen sein (Ddorf NJW-RR 93, 477 [OLG Düsseldorf 16.10.1992 - 22 U 63/92] – Rohrbruch, zu § 634 II Alt 3 aF; Heizungsausfall im Winter).