Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 439 BGB – Nacherfüllung. / 2. Aus- und Einbaukosten (Abs 3).

Rn 14

III gewährt dem Käufer einen Anspruch gegen den Verkäufer auf Ersatz der Kosten für die Entfernung der mangelhaften und den Einbau der nachgebesserten/ersatzgelieferten mangelfreien Sache. Dieser Anspruch ist nunmehr in Art 14 III der WKRL geregelt. Gem Art 14 III obliegt es den Mitgliedsstaaten, vorzusehen, ob eine Verpflichtung des Verkäufers zur direkten Vornahme von Aus- und Wiedereinbau besteht oder ob dieser lediglich die dafür aufgewendeten Kosten zu tragen hat. Da der Gesetzgeber bereits zuvor das Urteil des EuGH vom 16.6.11 (NJW 11, 2269 ›Gebrüder Weber‹ = ECLI:EU:C:2011:396) in Korrektur des Urteils des BGH vom 21.12.11 (BGHZ 192, 148) auf alle Käufe ausgedehnt und dies auch für die Neufassung geltend ab 1.1.22 beibehalten hat, gab es hier keinen Anpassungsbedarf. Ratio legis ist, dass mit mangelhafter Ware belieferte ›Handwerker und Bauunternehmer‹ nicht mehr den Aufwand für den ggü ihrem Auftraggeber geschuldeten Aus- und Einbau tragen müssen, den sie von ihrem Lieferanten nur bei dessen Verschulden regressieren können (BTDrs 18/8486, 39). Der Käufer ist insoweit zur Selbstvornahme berechtigt (Erman/Grunewald Rz 9), aber begrenzt auf die ›erforderlichen Aufwendungen‹ (s BTDrs 18/11437, 40 mit Verweis auf § 637 I, II). Die Sache muss ›gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck‹ eingebaut sein, womit analog § 438 I 2 lit b an die bestimmungsgemäße Verwendung angeknüpft wird (BTDrs 18/8486, 39 f; ähnl BTDrs 14/6040, 227 zu § 438); dies ist weit zu verstehen, Bsp sind Lampen, Dachrinnen, Farben und Lacke (BTDrs 18/11437, 40). Ein ›Einbau‹ liegt nach der Verkehrsauffassung vor, wenn die Kaufsache mit einer anderen Sache in der Weise körperlich verbunden wird, dass sie unselbstständiger Bestandteil dieser anderen Sache wird (Köln ZIP 22, 1160, 1161). Dies ist nicht der Fall, wenn ein Rohr mit Verbindungselementen verbunden wird, denn das einzelne Rohr ist kein unselbstständiger Bestandteil der Verbindungselemente (Köln ZIP 22, 1160, 1161 f). Der bisherige Verweis auf § 442 I in S 2 zur Schutzwürdigkeit des Käufers bei Kenntnis des Mangels zum Zeitpunkt des Einbaus der mangelhaften Sache wurde infolge der Modifizierung des S 1 gestrichen und durch die direkte Voraussetzung ergänzt, dass die Kaufsache bereits montiert oder installiert wurde, bevor die Vertragswidrigkeit offenbar wurde (Art 14 III WKRL). Der weder in der WKRL noch durch den Gesetzgeber definierte Zusatz ›offenbar wurde‹ knüpft an die objektive Sichtweise (§ 377 HGB zu Erkenntnismöglichkeit eines Durchschnittskäufers) an und ist zudem nicht mehr auf Verbrauchsgüterkaufverträge anwendbar (s § 442 Rn 4, § 476 Rn 6), weshalb der Verweis auf § 442 nicht mehr mit der RL-Vorgabe übereinstimmte. Maßgebliches Kriterium ist aber weiterhin der Anküpfungspunkt der groben Fahrlässigkeit iSv § 442 I (Kirchhefer-Lauber/Rüsing JuS 23, 12, 15 f; Rachlitz NJW 22, 1337, 1340 ff; Lorenz NJW 21, 2065 Rz. 14; Ring ZAP 21, 911; aA Schulze/Saenger Rz 10; Roth-Neuschild ITRB 21, 210 f: Anknüpfung an positive Kenntnis). Ist der Mangel aus objektiver Sicht nicht offenbar geworden, lag aber im Einzelfall positive Kenntnis vor, so ist der Anspruch wegen Rechtsmissbrauchs nach § 242 ausgeschlossen (Jaensch jM 22, 134, 135; Lorenz NJW 21, 2065, 2067; aA BTDrs 19/27424, 26); ebenso bei Arglist des Verkäufers (Kirchhefer-Lauber/Rüsing JuS 23, 12, 16). Nicht umfasst sind die Kosten des ursprünglichen Einbaus, die wie bisher der Käufer trägt (Lorenz NJW 09, 1633 f).