Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 273 BGB – Zurückbehaltun ... / E. Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts.

Rn 14

Das Zurückbehaltungsrecht kann aus den verschiedensten Gründen ausgeschlossen sein. Dabei sind zunächst einmal die gesetzlichen Ausschließungsgründe zu beachten, zB § 175 (Vollmachtsurkunde), §§ 570, 581 II, 596 II für den Mieter und Pächter oder § 19 II GmbHG für die Stammeinlage des GmbH-Gesellschafters.

Rn 15

Da § 273 dispositiv ist, kann das Zurückbehaltungsrecht auch vertraglich ausgeschlossen sein. Bei Verbraucherverträgen sind allerdings die §§ 309 Nr 2, 310 III zu beachten, die eine Individualvereinbarung voraussetzen. Allg Grundsätzen entspr kann das Zurückbehaltungsrecht auch konkludent ausgeschlossen werden, was zB bei Vereinbarung einer Vorausleistungspflicht, einer Barzahlungsklausel (Grüneberg/Grüneberg § 273 Rz 13) oder dann anzunehmen ist, wenn ein neues Rechtsverhältnis in Kenntnis des Bestehens von Gegenforderungen begründet wird (BGH NJW-RR 90, 49 [BGH 23.05.1989 - IX ZR 57/88]). Auch die Vereinbarung eines vertraglichen Aufrechnungsverbotes inkludiert den Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts, soweit die Zurückbehaltung in ihrer Wirkung der Aufrechnung gleichkommt (BGH NJW 84, 129 [BGH 22.04.1983 - RiZ (R) 4/82]; Grüneberg/Grüneberg § 273 Rz 13).

Rn 16

Aus dem Verständnis des § 273 als besondere Ausformung von Treu und Glauben folgen weitere Ausschlüsse (Rn 3), va, wenn dem Zurückbehaltungsrecht überschießende Wirkung zukäme, etwa die dauernde und gänzliche Vereitelung des Gläubigerrechts, wenn es gegen den generellen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstieße (vgl § 320 II) oder wenn sich die Ausübung als rechtsmissbräuchlich darstellte (AnwK/Schmidt-Kessel § 273 Rz 32 ff).

Rn 17

Schließlich kann sich der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts aus der Natur des Schuldverhältnisses ergeben, wobei eine abschließende Systematisierung der Fälle praktisch unmöglich ist (Grüneberg/Grüneberg § 273 Rz 15 ff).