Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 242 BGB – Leistung nach ... / 2. Ermächtigungsfunktion.

Rn 24

Der in der Generalklausel verankerte Grundsatz von Treu und Glauben enthält die Ermächtigung an die Rspr zur Entwicklung allg Rechtssätze des Billigkeitsrechts im Wege richterlicher Rechtsfortbildung (etwa BGHZ 108, 179, 186). Die Entstehung von und der weitere Umgang mit derartigen Fallnormen ist methodisch weitgehend ungeklärt. Zutr ist jedenfalls, dass die Rspr von dieser Befugnis nur in der Weise Gebrauch machen darf, dass sie eine Rechtsnorm formuliert (s Art 1 II u III SchwZGB). Daraus kann sich auch ein Leitbild für die AGB-Kontrolle ergeben (s BGH NJW 10, 1958 [BGH 29.04.2010 - Xa ZR 5/09]). Ein wichtiges jüngeres Beispiel ist die Entwicklung wesentlicher Teile des Treuhandrechts unter Rückgriff auf § 242 (BGH DStR 12, 2396; BGH WM 12, 2238). Durch die Schuldrechtsmodernisierung sind einige der so entwickelten Rechtsnormen durch gesetzliche Tatbestände ersetzt worden (§§ 241 II, 311 II, III, 313, 314). Für entspr zum besonderen Schuldrecht sowie für die übrigen Bücher des BGB entwickelte Normen muss auf die betreffenden Kommentierungen verwiesen werden. Diese gesetzlichen Tatbestände verdrängen teilw die zu § 242 entwickelten Regeln (vgl BGH FamRZ 07, 997, 1000 Rz 26; BGH NJW 12, 2657 Rz 34 [§ 1381]; BGH NJW 12, 3635 [§ 1379]; BAG EBE/BAG 10, 139 Rz 20 f [Beschränkung der Verwirkung nach Einbeziehung in § 4 KSchG]); dies ist freilich nicht immer der Fall (BGH NJW-RR 12, 1227 [BGH 21.02.2012 - VIII ZR 146/11] [Verwirkung trotz § 556 III 2, 3 möglich]; NJW 13, 1519 [BGH 15.01.2013 - XI ZR 22/12] Rz 25 [Inhaltskontrolle nach § 307 schließt Ausübungskontrolle nach § 242 nicht aus, s Rn 30]).