Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 2138 BGB – Beschränkte Herausgabepflicht.

Gesetzestext

(1) ¹Die Herausgabepflicht des Vorerben beschränkt sich in den Fällen des § 2137 auf die bei ihm noch vorhandenen Erbschaftsgegenstände. ²Für Verwendungen auf Gegenstände, die er infolge dieser Beschränkung nicht herauszugeben hat, kann er nicht Ersatz verlangen.

(2) Hat der Vorerbe der Vorschrift des § 2113 Abs. 2 zuwider über einen Erbschaftsgegenstand verfügt oder hat er die Erbschaft in der Absicht, den Nacherben zu benachteiligen, vermindert, so ist er dem Nacherben zum Schadensersatz verpflichtet.

A. Inhalt.

Rn 1

Die Vorschrift regelt die Rechtsfolgen aus der Befreiung des Vorerben von seiner Herausgabe- und Schadensersatzpflicht. Sie ist nicht nur in den Fällen des § 2137 anzuwenden, sondern immer dann, wenn der Erblasser den Vorerben ausdrücklich oder schlüssig nach § 2136 befreit hat. Einzelheiten bei Muscheler ZEV 12, 389.

B. Rechtsfolgen.

Rn 2

Die Herausgabepflicht des Vorerben (Rechtsgrundlage: § 2130 I 1) beschränkt sich auf den Überrest (§ 2138 I). Dies sind die beim Nacherbfall tatsächlich in der Hand des Vorerben noch vorhandenen Nachlassbestandteile einschließlich noch vorhandener Surrogate (BGH NJW 99, 515 [BVerwG 16.07.1998 - BVerwG 7 C 36/97]), beides in dem Zustand, in dem sie sich beim Nacherbfall befinden. Die Beweislast für die Eigenschaft als Surrogat liegt beim Nacherben.

Rn 3

Ist der Vorerbe nur von einzelnen Beschränkungen und Verpflichtungen befreit, so kommt es darauf an, ob die Summe der Befreiungen so gewichtig ist, dass sie zur Beschränkung der Herausgabepflicht auf den Überrest führen kann. In jedem Fall muss der Vorerbe, damit er sich darauf berufen kann, von § 2134 befreit sein (Soergel/Harder/Wegmann § 2138 Rz 4).

Rn 4

Für die Gegenstände, für die den Vorerben aufgrund der Befreiung keine Herausgabepflicht trifft, kann er auch keinerlei Verwendungsersatz beanspruchen (§ 2138 I 2). Er behält diese Ansprüche (§§ 2124–2126) jedoch für Gegenstände, die er herausgeben muss, und für solche, die er aus anderen Gründen nicht herausgeben kann, etwa wegen zufälligen Untergangs.

C. Auswirkungen auf die Schadensersatzpflicht des Vorerben.

Rn 5

Der vollständig befreite Vorerbe ist nur in zwei Fällen schadensersatzpflichtig (§ 2138 II):

Rn 6

Er bleibt schadensersatzpflichtig für Verfügungen, die er entgegen § 2113 II vorgenommen hat, also unentgeltliche Verfügungen über Nachlassgegenstände einschließlich solcher, für die kein hinreichendes Entgelt in den Nachlass gelangt ist. Eine Benachteiligungsabsicht des Vorerben wird insoweit nicht verlangt. Der Verschuldensmaßstab ist der des § 276 I, nicht der der §§ 2131, 277 (s § 2131 Rn 3).

Rn 7

Der Vorerbe schuldet außerdem Schadensersatz, soweit er die Erbschaft in der Absicht vermindert hat, den Nacherben zu benachteiligen. Gemeint ist seine Kenntnis von der schädigenden Wirkung seines Handelns (Vorsatz). Er fehlt, wenn sich der Vorerbe der wirtschaftlichen Tragweite des Rechtsgeschäfts nicht bewusst gewesen ist (BGHZ 26, 378, 383). Die Grenze ist beim befreiten Vorerben nur schwer zu ziehen, wo es um die Verwendung von Nachlassgegenständen für eigene Zwecke geht. Die Lit (Staud/Avenarius § 2138 Rz 16) will dies bei verschwenderischer Lebensführung auf Kosten des Nachlasses annehmen, ferner bei einer Entschuldung des Vorerben mit Nachlassmitteln und allg, wenn die Absicht einer Wertverschiebung erkennbar ist.

Rn 8

Der Anspruch richtet sich auf Schadensersatz, nicht auf bloßen Wertersatz. Inbegriffen sind deshalb etwa auch die Kosten der Wiederbeschaffung eines weggegebenen Nachlassgegenstandes. Für dessen Bewertung entscheidet der Zeitpunkt der Ersatzleistung, nicht der der Verminderung des Nachlasses. Der Ersatzanspruch entsteht erst mit dem Nacherbfall, doch ist schon zuvor Feststellungsklage möglich (Staud/Avenarius § 2138 Rz 19).