Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 51 FamFG – V ... / B. Norminhalt.

I. Einleitung des Verfahrens.

Rn 2

Ein Antrag auf Erlass einer EA ist zwingende Voraussetzung, wenn ein entspr Hauptsacheverfahren nur auf Antrag eingeleitet werden kann. Das ist in allen Familienstreitsachen (§ 112) der Fall. Bei fG-Familiensachen ist hingegen zu differenzieren. Um reine Antragsverfahren handelt es sich, soweit für §§ 49 ff v Bedeutung, bei Ehewohnungs- u Haushaltssachen (§ 203), Gewaltschutzsachen (§ 214) u dem schuldrechtlichen VA (§ 223). Kindschaftssachen sind zT Antragsverfahren u zT Amtsverfahren. Zu den Antragsverfahren zählen hier ua die Verfahren nach §§ 1626a II 1, 1628, 1681 II, 1686 BGB sowie – trotz der Sonderregelung des § 156 III 1 – auch jene nach § 1632 III BGB. Im Verfahren nach § 1671 BGB ist dem Gericht unter den strengen Voraussetzungen der §§ 1671 IV, 1666, 1666a BGB auch der Erlass einer EA vAw möglich (aA, da allein auf § 1671 I BGB abstellend, Brandbg FamRZ 14, 784). Den Umgang kann das Gericht ebf gem §§ 1684 III, IV, 1685 III BGB auch vAw regeln (BGH FamRZ 17, 532). Diese Verfahren zählen daher wie auch jene nach § 1632 IV, 1682 S 1 BGB zu den Amtsverfahren (BGH FamRZ 17, 1668; Keidel/Sternal § 23 Rz 6). Ebf Amtsverfahren sind jene nach §§ 1666, 1666a, 1682, 1696 BGB. In Amtsverfahren bedarf es für den Erlass einer EA im Umkehrschluss zu I 1 keines Antrags, der Erlass kann jedoch angeregt werden (§§ 51 II 1, 24). Zur Frage eines Rechtsmittels, wenn das FamG der Anregung nicht folgt s § 58 Rn 2.

II. Antragsinhalt.

Rn 3

In Antragsverfahren (Rn 2) ist der schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle zu stellende (§ 25 bzw § 113 I 2 iVm §§ 253, 920 III, 936 ZPO) Antrag auf Erlass einer EA gem I 2 zu begründen u die Erlassvoraussetzungen sind glaubhaft zu machen (§ 31 bzw § 113 I 2 iVm § 294 ZPO). In fG-Familiensachen enthält I 2 damit eine Abweichung zu § 23. In Familienstreitsachen (§ 112) besteht ohnehin bereits gem § 113 I 2 iVm §§ 253, 130 Nr 6, 282 I ZPO ein entspr Inhalts- u Formerfordernis. Die Glaubhaftmachung durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung muss eine eigene Sachdarstellung des ASt enthalten u darf grds nicht auf Schriftsätze Bezug nehmen, da diese regelmäßig neben tatsächlichen Darstellungen auch einer Glaubhaftmachung nicht zugängliche rechtliche Würdigungen enthalten (BGH NJW 88, 2045 [BGH 13.01.1988 - IVa ZB 13/87]). Eine Glaubhaftmachung kann durch gleichwertige Gegenglaubhaftmachung mittels eidesstattlicher Versicherung erschüttert werden. Beweismittel müssen präsent sein (Zweibr FamRZ 22, 358). Auf die Anregung zum Erlass einer EA in Amtsverfahren (Rn 2) ist I 2 nicht anzuwenden.

III. Gang des Verfahrens.

Rn 4

Obgleich es sich bei EA-Verfahren um v der Hauptsache selbstständige Verfahren handelt, sind sie verfahrensrechtlich eng an die jeweilige Hauptsache angelehnt. Eine Versäumnisentscheidung in Familienstreitsachen ist jedoch ausgeschlossen (II 3). Anwaltszwang besteht nicht (§§ 10, 114 IV Nr 1). IÜ gelten die Verfahrensvorschriften des jeweiligen Hauptsacheverfahrens, soweit nicht die Besonderheiten des einstw Rechtsschutzcharakters – wie zB die Eilbedürftigkeit u die summarische Prüfung des materiellen-rechtlichen Anspruchs (§ 49 Rn 3) – etwas anderes gebieten. In EA-Verfahren bleiben insb die praktisch verfügbaren Aufklärungsmöglichkeiten angesichts der spezifischen Eilbedürftigkeit regelmäßig hinter den im Hauptsacheverfahren bestehenden Möglichkeiten zurück. Obgleich auch bei einer Sorgerechtsentziehung im Eilverfahren hohe Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung zu stellen sind, ist es idR nicht möglich, noch vor der Eilentscheidung ein Sachverständigengutachten einzuholen (BVerfG FamRZ 18, 1084; EuGHMR FamRZ 19, 954). Dies steht einem vorläufigen Sorgerechtsentzug nicht entgegen, sofern sich die Gefährdungslage nach Ausmaß u Wahrscheinlichkeit aufgrund der vorhandenen Erkenntnisse bereits derart verdichtet hat, dass ein sofortiges Einschreiten geboten ist. Jedoch sind die Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung umso höher, je geringer der mglw eintretende Schaden des Kindes wiegt, in je größerer zeitlicher Ferne der zu erwartende Schadenseintritt liegt u je weniger wahrscheinlich dieser ist (BVerfG FamRZ 18, 1084; 17, 1577). Die in III 2 normierte Übernahme v Verfahrenshandlungen umfasst ihrem Wortlaut nach zwar nur die Übernahme der Erkenntnisse aus dem EA-Verfahren in das Hauptsacheverfahren u nicht umgekehrt. Dies verwehrt es dem Gericht jedoch nicht, den Akteninhalt eines parallel laufenden Hauptsacheverfahrens in das EA-Verfahren einzuführen u nach Gewährung rechtlichen Gehörs zu verwerten (Zö/Feskorn Rz 16; unklar insoweit: BeckOKFamFG/Schlünder Rz 8a). II 2 dispensiert in Familienstreitsachen – in fG-Familiensachen ist die mündliche Erörterung bereits nach § 32 I 1 nicht obligatorisch – v Erfordernis der mündlichen Verhandlung (§ 113 I 2 iVm § 128 I ZPO). Gesetzlich vorgeschriebene Anhörungen müssen jedoch stets erfolgen bzw, wenn sie infolge Eilbedürftigkeit zunächst unterblieben sind, nachgeholt werden (in Kindschaftssachen s §§ 159 III 2, 160 IV, 162 I 2; in Ehewohnungssachen ...