§ 9 Kündigung im Arbeitskampf / 4. Folgen eines rechtswidrigen Streiks

Rz. 32

Während eines rechtswidrigen Streiks tritt die Suspensionswirkung nicht ein, so dass die Arbeitnehmer weiterhin ihre Arbeitsleistung zu erbringen haben.

a) Kündigung

Rz. 33

Jede Arbeitsverweigerung ist in dieser Situation arbeitsvertragswidrig und kann insb. im Hinblick auf die unberechtigte Arbeitsniederlegung eine Abmahnung oder Kündigung nach sich ziehen.^[34]

Rz. 34

Im Kleinbetrieb bedarf es grds. keiner Abmahnung, bevor die ordentliche Kündigung ausgesprochen wird (siehe § 3 Rdn 270). Findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, ist vor einer ordentlichen Kündigung grds. die vorangegangene Abmahnung des Arbeitnehmers erforderlich.^[35] Der Arbeitgeber hat die Streikteilnehmer daher unter Hinweis auf die ansonsten drohende Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Arbeitsleistung aufzufordern. Erst wenn auch diese Maßnahme nicht zur Wiederaufnahme der Tätigkeit geführt hat, kommt die Kündigung des Arbeitsvertrages in Betracht. Eine außerordentliche Kündigung ist regelmäßig nur dann rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer zuvor abgemahnt wurde.

Rz. 35

Der Arbeitgeber ist nicht gezwungen, entweder allen rechtswidrig Streikenden oder keinem zu kündigen. Er kann sich vielmehr – um Druck auszuüben – auf einen Teil der Streikteilnehmer oder gar einzelne Arbeitnehmer beschränken. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer früheren Entscheidung derartige “herausgreifende Kündigungen“ sogar gebilligt, obwohl die Auswahlentscheidung willkürlich getroffen wurde.^[36]

[34] BAG GS v. 21.4.1971, BB 1971, 701 = NJW 1971, 1668 = AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn 233.

[35] Berg/Kocher/Schumann, Teil 3 Rn 290.

[36] BAG v. 21.10.1969, NJW 1970, 486 = BB 1970, 126.

b) Beteiligungsrechte des Betriebsrats

Rz. 36

Während eines Arbeitskampfes bestehen die Beteiligungsrechte des Betriebsrats zwar grundsätzlich fort. Um aber die Funktionsfähigkeit des Betriebes und die Handlungsfähigkeit des Arbeitgebers zu erhalten, entfällt die betriebliche Mitbestimmung während Arbeitskämpfen für alle arbeitskampfbedingten und -relevanten Maßnahmen, mit denen der Arbeitgeber reagiert oder tätig wird (siehe Rdn 31).

c) Aussperrung als Reaktion des Arbeitgebers

Rz. 37

Während eines rechtswidrigen Streiks ist der Arbeitgeber berechtigt, die Streikteilnehmer suspendierend (siehe Rdn 40) oder sogar lösend (vgl. Rdn 44 f.) auszusperren und dadurch ihre Arbeitsverhältnisse fristlos zu beenden, sofern der Betroffene keinen besonderen Kündigungsschutz genießt. In der Praxis tritt die lösende Aussperrung nicht auf.