Tillmanns/Mutschler, MuSchG § 17 Kündigungsverbot währen ... / 7.3.3 Ermessen, Nebenbestimmungen

Rz. 83

Auch bei Vorliegen beider Voraussetzungen ist die Behörde nicht verpflichtet, die Kündigung für zulässig zu erklären. Die Zulässigkeitserklärung steht vielmehr in ihrem pflichtgemäßen Ermessen nach § 40 VwVfG. Allerdings ist das Ermessen durch das Wort "ausnahmsweise" in Abs. 2 Satz 1 eingeschränkt. Hierin wird die Anweisung des Gesetzgebers gesehen, grds. zugunsten der Arbeitnehmerin zu entscheiden, sodass dem Antrag wohl nur bei erheblich überwiegenden Interessen des Arbeitgebers stattgegeben werden kann.^[1]

Rz. 84

Die Aufsichtsbehörde kann die Zulässigkeitserklärung mit Nebenbestimmungen versehen^[2], also etwa mit der Auflage, die Kündigung nicht innerhalb der letzten 4 Wochen vor dem voraussichtlichen Entbindungstermin oder frühestens zum Ablauf der Schutzfrist nach der Entbindung zu erklären. In Betracht kommt ferner die Befristung oder Bedingung des Verwaltungsakts sowie seine Verbindung mit Auflagen oder Widerrufsvorbehalten.^[3] Allerdings dürfen die Nebenbestimmungen nicht über den Schutzzweck des § 17 hinausgehen, sodass eine Nebenbestimmung ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig ist, die auf den späteren Sozialversicherungsschutz der Arbeitnehmerin zielt.^[4] Daher ist die Festlegung, dass die Kündigung nur zum Ende der Elternzeit ausgesprochen werden darf, unwirksam.^[5] Möglich ist dagegen eine Auflage, wonach die Arbeitnehmerin bei einer Massenentlassung als Folge einer Betriebsstilllegung nicht vor den anderen Arbeitnehmern gekündigt werden darf.^[6] Überwiegend wird die Arbeitsschutzbehörde – im Gegensatz zur Rechtslage bei der Kündigung von Schwerbehinderten – zutreffenderweise als nicht dazu berechtigt angesehen, dem Arbeitgeber durch einen Negativattest mit verbindlicher Wirkung zu bescheinigen, dass die Kündigung keiner behördlichen Zustimmung bedarf, da über die Frage des Bestehens des Sonderkündigungsschutzes bei Zugang der Kündigung nur die Arbeitsgerichte entscheiden, die an die Rechtsauffassung der Behörde nicht gebunden sind.^[7]

Die Kosten des Verfahrens vor der Behörde trägt der Arbeitgeber (20–2.000 EUR). Der Arbeitnehmer erhält kostenfrei eine Durchschrift der behördlichen Entscheidung.

[1] BVerwG Urteil v. 29.10.1958, V C 88.56, AP MuSchG § 9 Nr. 14; Brose/Weth/Volk/Volk, 9. Aufl. 2020, § 17 MuSchG, Rz. 211.

[2] BVerwG, Urteil v. 30.9.2009, 5 C 32/08, NJW 2010, 2074.

[3] Vgl. Hk-MuSchG/BEEG/Schöllmann, 6. Aufl. 2022, § 17 MuSchG, Rz. 106.

[4] BVerwG, Urteil v. 30.9.2009, 5 C 32/08, NJW 2010, 2074.

[5] VG München, Urteil v. 22.10.2008, M 18 K 07.5580.

[6] BVerwG, Urteil v. 8.8.1977, V C 8.77, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 5.

[7] Vgl.KR/Gallner, § 17 MuSchG, Rz. 152 m. w. N.; für die Verpflichtung zur Erteilung eines Negativattests dagegen APS/Rolfs, § 17 MuSchG, Rz. 111.