Thüsing/Rachor/Lembke , KSc... / 2.1 Beteiligungspflichtige Kündigungen
 

Rz. 3

Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung, der ordentlichen wie der außerordentlichen Kündigung anzuhören (vgl. BAG, Urteil v. 28.2.1974, 2 AZR 455/73[1]). Die Anhörungspflicht besteht auch bei Änderungskündigungen (BAG, Urteil v. 3.11.1977, 2 AZR 321/76[2]).

 

Rz. 4

Der Betriebsrat ist auch anzuhören, wenn das KSchG keine Anwendung findet, d. h. auch in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses (ebenso BAG, Urteil v. 13.7.1978, 2 AZR 717/76[3]), sowie bei einer Kündigung vor Vertragsantritt (ebenso Hessisches LAG, Urteil v. 31.5.1985, 13 Sa 833/84[4]).

 

Rz. 5

Keine Anhörungspflicht besteht bei der sog. Teilkündigung, bei der sich die Kündigung unter Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses auf einzelne Nebenabreden bezieht. Eine Teilkündigung ist im Allgemeinen unzulässig, weil die einzelnen Teile des Arbeitsvertrags regelmäßig in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG, Urteil v. 23.8.1989, 5 AZR 569/88[5]). Auch beim Widerruf einzelner Leistungen ist kein Beteiligungsrecht gegeben. Die Möglichkeit des Widerrufs muss vereinbart werden. Das AGB-Recht setzt hier Grenzen (BAG, Urteil v. 12.1.2005, 5 AZR 364/04[6]). Das Beteiligungsrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen als durch Kündigung aufgelöst wird. Keine Anhörungspflicht besteht daher, wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis durch Zeitablauf endet[7] oder wenn ein auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis durch Eintritt der Bedingung endet (§ 158 Abs. 2 BGB).[8]

 
Hinweis

Die Erklärung, dass ein befristet abgeschlossener Arbeitsvertrag nicht verlängert werde, sowie die mit der Befristung begründete Ablehnung der Weiterbeschäftigung ist keine Kündigung (BAG, Urteil v. 9.11.1977, 5 AZR 388/76[9]) und kann auch nicht in eine Kündigung umgedeutet werden, weil wegen der Bindung an die 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG feststehen muss, ob es sich um eine Kündigung handelt. Deshalb kommt nur die Erklärung einer hilfsweisen Kündigung in Betracht, bei der der Betriebsrat zu beteiligen ist.[10]

 

Rz. 6

Keine Anhörungspflicht besteht, wenn das Berufsausbildungsverhältnis mit Bestehen der Abschlussprüfung bzw. mit Ablauf der Ausbildungszeit endet (§ 21 BBiG).

 

Rz. 7

Wird das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag aufgelöst, ist der Betriebsrat nicht anzuhören.[11] Ein Aufhebungsvertrag liegt aber nicht in der Anerkennung einer Kündigung, denn die Unterwerfung unter die Ausübung eines Gestaltungsrechts ist kein Vertrag. Vom Aufhebungsvertrag ist der sog. Abwicklungsvertrag zu unterscheiden, bei dem, soweit der Auflösungstatbestand eine Kündigung ist, ein Beteiligungsrecht besteht (BAG, Beschluss v. 28.6.2005, 1 ABR 25/04[12]).

 

Rz. 8

Eine Anhörungspflicht besteht nicht, wenn der Betriebsrat die Kündigung angeregt hat[13], etwa die Rückgängigmachung einer nach seiner Ansicht betriebsverfassungsrechtlich pflichtwidrig durchgeführten Einstellung oder die Kündigung nach § 104 BetrVG verlangt (LAG München, Urteil v. 6.8.1974, 5 Sa 395/74[14]; BAG, Urteil v. 28.3.2017, 2 AZR 551/16[15]). Der Betriebsrat ist aber zu hören, wenn der Arbeitgeber die Kündigung erklärt, um selbst den Mangel der Beteiligung des Betriebsrats zu beheben.

 

Rz. 9

Der Beteiligungstatbestand ist nicht gegeben, wenn der Arbeitsvertrag nichtig oder schwebend unwirksam[16] ist. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis durch eine Anfechtung des Arbeitsvertrags auflöst (BAG, Urteil v. 11.11.1993, 2 AZR 467/93[17]).

[1] AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 2.
[2] AP BPersVG § 75 Nr. 1; BAG, Urteil v. 29.3.1990, 2 AZR 420/89, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 56; Einzelheiten zur Darlegung: BAG, Urteil v. 12.8.2010, 2 AZR 104/09.
[4] DB 1985 S. 2689; Richardi/Thüsing, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 102 BetrVG, Rz. 15; vgl. auch Rz. 27.
[5] AP BGB § 565e Nr. 3; BAG, Urteil v. 7.10.1982, 2 AZR 455/80, AP BGB § 620 Teilkündigung Nr. 5.
[6] AP BGB § 308 Nr. 1.
[7] Richardi/Thüsing, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 102 BetrVG, Rz. 17 ff.; ausführlich zur Zulässigkeit einer Befristungsabrede MünchArbR/Wank, 4. Aufl. 2018, § 103.
[8] Richardi/Thüsing, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 102 BetrVG, Rz. 20.
[10] Richardi/Thüsing, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 102 BetrVG, Rz. 19; Fitting, BetrVG, 30. Aufl. 2020, § 102 BetrVG, Rz. 17.
[11] Richardi/Thüsing, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 102 BetrVG, Rz. 22; a. A. Keppeler, AuR 1996, S. 263.
[12] AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 146; fast allg. M.; a. A. jedoch Bauer/Krieger, NZA 2006, S. 307.
[13] Richardi/Thüsing, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 102 BetrVG, Rz. 42.
[14] DB 1975 S. 1180.
[15] NZA 2017 S. 985.
[16] Richardi/Thüsing, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 102 BetrVG, Rz. 27.
[17] NJW 1994 S. 1363. Ausführlich zur Begründung Richardi/Thüsing, BetrV...

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