Kolumne: Handwerkliche Fehler im Mobile-Arbeit-Gesetzentwurf

Das Bundesarbeitsministerium hat einen Referentenentwurf für ein neues Gesetz vorgelegt, mit dem ein Anspruch auf Homeoffice in Deutschland eingeführt werden soll. Unser Kolumnist Alexander R. Zumkeller hat den lange erwarteten Gesetzentwurf, an dem Jahre gearbeitet wurde, genauer unter die Lupe genommen.

Ich habe gerade einen der – aus technischer Sicht – schlechtesten Gesetzesentwürfe der letzten Jahrzehnte auf den Tisch bekommen. Er erinnert stark an Microsofts "Windows Vista", das bis zu seinem Ende eine einzige Baustelle war. Ich spreche vom "Mobile-Arbeit-Gesetz", kurz MAG.

Keine Politik bitte

Über den Zweck und die Intention des Gesetzes will ich hier nichts sagen. Ich arbeite in einem Unternehmen, für das es dieses Gesetz – schon seit langem – nicht braucht. Auch viele andere Unternehmen haben schon längst großzügige Regelungen. Vielleicht also sogar ein nicht erforderliches Gesetz (Apropos nicht erforderlich: Ich vermisse nach der selbstauferlegten "One in, one out"-Regel der deutschen Bundesregierung eine Aussage, welche gesetzliche Regelung in Zukunft entfällt …). Ich will auch nichts schreiben zu der Entwertung des Arbeitsverhältnisses und des von der Koalition "gefühlt" noch frisch gemachten § 611a BGB. Darin ist normiert, dass das Arbeitsverhältnis unter anderem gekennzeichnet ist durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des "Ortes der Tätigkeit" (so wie der gute alte § 106 GewO). Die Halbwertszeit der eigenen Gesetze: keine Legislaturperiode. Ob der Anspruch auf mobile Arbeit verfassungsrechtlich unbedenklich ist – nein, das sollen meine Themen nicht sein.

Ich versuche unpolitisch den Entwurf auf Praktikabilität hin zu bewerten. Ich kann es direkt vorwegnehmen: Die Antwort auf die Frage nach der Praktikabilität ist ein ganz klares und deutliches "Nein".

Wer suchet, wird häufig trotzdem nicht finden

In der Gewerbeordnung (GewO) also soll der Anspruch auf "mobile Arbeit" normiert werden, in § 111 und 112. Vermutlich hat man nur nach einem freien Plätzchen gesucht, ohne "a"-, "b"- und "c"-Paragrafen, wie im SGB üblich, verwenden zu müssen. Aber statt die §§ 106 ff in das BGB zu übernehmen – systematisch wäre das mit der Definition des Arbeitsverhältnisses im (nicht mehr ganz so neuen) § 611a BGB fällig gewesen – nun wieder eine "Rückkehr" zur GewO.

Nun, immer noch besser als im Seemannsgesetz (ja, solche versteckten Stellen hatten wir auch schon).

Rechtsunsicherheit hoch drei

Hoch eins: Einen Anspruch sollen Beschäftigte haben, wenn sie "regelmäßig mobil arbeiten möchten". Also, wer nur hin und wieder mobil arbeiten möchte, ist außen vor. Aber halt, da haben wir ja noch die Rechtsprechung, die da einiges entwickeln kann. Gemeinhin würde ich als "regelmäßig" verstehen, dass es eine fixe "Regel" gibt, beispielsweise jeden Montag und Mittwoch, und das eine ganze Zeit lang. Aber, wenn "regelmäßig" mit einer "gewissen Nachhaltigkeit" übersetzt wird, mit "nicht nur gelegentlich", dann kann auch ein feststehender Plan, der völlig durcheinander scheint – etwa immer der letzte Tag vor und der erste Tag nach Urlaub oder Brückentagen, als "regelmäßig" angesehen werden. Was das bedeutet? Rechtsunsicherheit für alle Beteiligten, bis in ein paar Jahren das Bundesarbeitsgericht hierüber entscheiden muss. Vermutlich also, wenn der Bedarf längst nicht mehr besteht oder überholt ist.

Hoch zwei: Die Arbeit muss nach dem Entwurf "außerhalb der Betriebsstätte unter Verwendung von Informationstechnologie" erbracht werden. Also, wenn ich einen geistigen (oder geistlichen) Beruf ausübe, und einmal wöchentlich in meine gute alte Schreibkladde etwas skizziere, unter Hinzunahme von Literatur in "Hardcopy"-Büchern – nein, das ist keine mobile Arbeit. Mit klaren Folgen übrigens: Versichert (dazu unten) ist die Tätigkeit in diesem Fall nicht und die Regelungen zur Arbeitszeitaufzeichnung (siehe unten) gelten auch nicht. Fluch oder Segen?

Hoch drei: Hat der Beschäftigte in seinem Antrag den Ort oder die Orte der mobilen Arbeit nicht angegeben, "gilt mobile Arbeit nach Satz 2 Nummer 1 als festgelegt" - das ist ein "Ort oder Orte seiner oder ihrer Wahl". Nun gut. Aber bitte, warum wird nicht an Folgefragen gedacht: Was ist, wenn dieser Ort nicht geeignet ist, Internet oder Telefonie zu empfangen? Ich gehe dann von einer Arbeitsvertragsverletzung – zumindest einer Nebenpflicht – des Beschäftigten aus und von Leistungsverzug. Oder gar Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB soll ja ausdrücklich weitergelten? Was ist mit der Steuer, wenn der Beschäftigte diesen selbst gewählten Ort im Ausland wählt, für den gesondert versteuert werden muss? Was im Übrigen, wenn etwa wegen Quarantäne der Beschäftigte nicht wieder einreisen darf? Wie hat der Arbeitgeber die Chance, Informationsschutz und Datenschutz zu überwachen, wenn er nicht einmal weiß, welchen Ort der Beschäftigte "selbst gewählt" hat, um dort zu arbeiten? Oder ist es eine Nebenpflicht, zumindest den Arbeitsort anzugeben? Und schließlich verfügt nicht jeder Beschäftigte über Smartphone und Laptop – wer muss für deren Anschaffung und Unterhalt sowie den Internetzugang Sorge tragen?

Viel "abgekupfert" hinsichtlich der Anspruchsdurchsetzungssystematik hat der Verfasser des Gesetzentwurfs bei dem schon damals nicht sehr umgänglichen Anspruch auf Teilzeit in § 8 TzBfG. Bis die Gerichte hier Klarheit geschaffen hatten, das dauerte!

Das ewige Herunterreden des Erfüllungsaufwands

Nervös macht mich, dass im "Erfüllungsaufwand für Bürger" die wirklichen Aufwände – Laptop, Internetzugang, Bürostuhl  - im Entwurf nicht bezeichnet sind. Aber der "Erfüllungsaufwand der Wirtschaft", im Entwurf mit 30 Millionen Euro pro Jahr veranschlagt, beinhaltet diesen Aufwand ebenso wenig ...

Wenn wir schon bei diesem Thema sind: Bei der Berechnung hat der Minister vergessen, die Transaktionsaufwände für Betriebsvereinbarungen einzurechnen. Für eine etwas komplexere Betriebsvereinbarung zu diesem Thema – die der Gesetzentwurf ja auch in § 87 BetrVG neu als Gegenstand aufnimmt – sind meiner Einschätzung nach um die 30 bis 50 Stunden Vorarbeit für einen hochqualifizierten Beschäftigten (Arbeitsrechtler, Datenschützer, Arbeitssicherheit, Betriebsmedizin) und um die 15 bis 25 Stunden Verhandlungen und Beratungen mit Gremien und Ausschüssen erforderlich, die zumeist mit drei bis sieben Mitgliedern besetzt sein werden. Da kommen also noch mal schnell 200 Stunden zu den vom Minister gesehenen 15 Sekunden Erfassungszeit dazu … Nicht zu vergessen die Zeiterfassungssoftware und -hardware (die man sich aber erst beschaffen sollte, wenn die Regelungen zur Arbeitszeiterfassung in Folge des EuGH-Urteils endlich einmal kommt).

Arbeitsschutz – eine positive Sache

Die Regelungen des Arbeitsschutzes bleiben nach dem Entwurf unberührt. Der Arbeitgeber muss die Beschäftigten vor Beginn der mobilen Arbeit (besser wäre allerdings eine aktive Informationspflicht des Beschäftigten, bevor er einen Antrag stellt!) in Textform darüber informieren, wie seine oder ihre Sicherheit und Gesundheit gewährleistet wird. Das ist sicher positiv zu bewerten. Und fast ist man versucht, eine weitere positive Regelung als "Ausrutscher" des Gesetzgebers zu bezeichnen: Es ist klargestellt, dass für mobile Arbeit der Schutz der Berufsgenossenschaft gilt.

Aber auch hier gibt es Pferdefüße: Als durchaus der Begriffsjurisprudenz anhängig, bleibt mir festzustellen, dass nur im Fall der Einigung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigtem Versicherungsschutz besteht. Denn es heißt in der Neufassung des § 8 SGB VII: "Wird die versicherte Tätigkeit mit Einwilligung des Unternehmers" an einem anderen Ort ausgeübt, besteht Versicherungsschutz. Keine "Einwilligung", kein Versicherungsschutz. Und nach dem Anspruchsdurchsetzungsmechanismus in § 111 Abs. 4 GewO gilt die vom Beschäftigten mitgeteilte mobile Arbeit lediglich als "festgelegt", nicht als "vereinbart"!

Ein zweiter Ausrutscher: "Das Zurücklegen des unmittelbaren Weges nach und von dem Ort, an dem Kinder von Versicherten […] fremder Obhut anvertraut werden, wenn die Tätigkeit an dem Ort des gemeinsamen Haushalts ausgeübt wird", soll auch versichert sein. Kein Zweifel, das ist positiv zu bewerten. Hier werden wir die Fälle erleben, wo auf dem Rückweg ein paar Frühstückssemmeln gekauft werden und dabei der Versicherungsschutz verloren geht. Ganz nebenbei: "Kinder"? Bis zu welchem Lebensjahr? Wer seinen 17-jährigen Zögling in die Lehrwerkstatt fährt, ist versichert? Wohl ja?!?

Die Öffnungsklausel

Vorgesehen ist eine weitreichende Öffnungsklausel für Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen. Das ist gut so. Vermutlich haben die Betriebsparteien hier mehr konkrete Ideen, wie und was geregelt werden sollte, als der Gesetzgeber (was wiederum dafür spricht, das Gesetz gar nicht erst zu verabschieden). Was aber dringend erforderlich ist, ist eine Bestandsschutzklausel. Bereits bestehende Betriebsvereinbarungen sollten unbedingt weitergelten können. Ob und wie sie angepasst werden, sollte den Betriebsparteien überlassen bleiben!

Die letzte Kröte

Es ist ein Gerücht, dass man Kröten küssen müsste, um Prinzen daraus zu machen. In der Originalversion des Märchens wird die Kröte an die Wand geschleudert. Aber das wird hier auch nicht mehr viel helfen:

Der Arbeitgeber wird "verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer am Tag der Arbeitsleistung aufzuzeichnen". Wie denn, wenn der Arbeitnehmer nicht da ist? Übersetzen wir das also damit, dass er die Möglichkeit der Aufzeichnung schaffen muss. Oder ist das die Aufforderung (mitbestimmungsfrei – weil es ja eine gesetzliche Regelung gibt), entsprechende Software, die Arbeit erfasst, auf dem Laptop zu installieren?

Hilfe naht im Entwurf; die Aufzeichnung kann durch den Beschäftigten erfolgen. Gut. Aber "der Arbeitgeber bleibt aber für die ordnungsgemäße Aufzeichnung verantwortlich". Wie das? Mit Kameraüberwachung des Beschäftigten? Sind Gesetze, deren Unmöglichkeit feststeht, sie umzusetzen, überhaupt zu beachten? Eines sind sie nicht: wirklich ernst zu nehmen.

Was lange währt, wird längst nicht gut

Einer der technisch schlechtesten Gesetzentwürfe, die ich in den letzten Jahren gesehen habe. Wenn es einen "sauren Paragrafen" für schlechte Gesetze gäbe – dieser Entwurf hätte ihn verdient: Wichtige Fragestellungen für alle Parteien sind ungeklärt. Und das, obwohl der Gesetzgebungsprozess lange, lange Zeit dauerte, und obwohl Fachverbände – allen voran der Bundesverband der Arbeitsrechtler in Unternehmen (BVAU) bereits 2019 – sehr klare Hinweise für die praktische Umsetzung gegeben hatte. Aber vermutlich geht das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) nach dem Motto vor, "die Praxis und die Rechtsprechung werden das schon richten". Ja, so wird es sein – nur dann brauchen wir halt eines nicht: dieses Gesetz.

Der Presse ist bereits zu entnehmen, dass es das BMAS mehr als schwer haben wird, beim Koalitionspartner damit weiterzukommen. Das Bundeskanzleramt hat bereits den Kopf geschüttelt. Der springende Tiger ist also auf nicht mal halbem Weg abgestürzt. Ob das bereits das vorzeitige Ende der Geschichte ist? Wir werden sehen.


Unser Kolumnist Alexander R. Zumkeller, Präsident des Bundesverbands der Arbeitsrechtler in Unternehmen (BVAU), blickt in seiner Kolumne aus der Unternehmenspraxis auf arbeitsrechtliche Themen und Trends.