Wie die Probezeit im Arbeitsvertrag vereinbart werden kann

Jüngst hatte das Bundesarbeitsgericht zu beurteilen, welche Pflichten Arbeitgeber vor der Kündigung von schwerbehinderten oder ihnen gleichgestellten Beschäftigten in der Probezeit haben. Das Gericht hat klargestellt: Arbeitgeber müssen, bevor sie einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses kündigen, kein Präventionsverfahren durchführen. 

Wer allerdings versucht, sich dem Begriff "Probezeit" über eine Recherche in arbeitsrechtlichen Gesetzen zu nähern, stellt zunächst fest: Eine gesonderte arbeitsrechtliche Definition gibt es nicht. Von der Probezeit ist jedoch in den Auswahlmöglichkeiten der gesetzlichen Kündigungsfristen (§ 622 BGB) die Rede und in der Befristungsvorschrift des § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) wird das Wort "Erprobung" genannt. Auch das Nachweisgesetz (NachwG) sieht in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 vor, dass die Dauer der "Probezeit" - sofern vereinbart - schriftlich niederzulegen ist.

Probezeitvereinbarung: Welche Möglichkeiten gibt es?

Nicht bei jeder vereinbarten Probezeit handelt es sich jedoch um ein befristetes Arbeitsverhältnis, das nach Ablauf der Probezeit ohne weiteres endet. Grundsätzlich gibt es unterschiedliche Möglichkeiten, den Probezeitgedanken arbeitsvertraglich zu implementieren. Möglich ist zum einen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit (Probezeitvereinbarung), zum anderen ein befristetes Arbeitsverhältnis zum Zwecke der Erprobung.

Der Klassiker: vorgeschaltete Probezeit im Arbeitsvertrag

"Die ersten drei Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit." Diese Formulierung findet sich häufig in handelsüblichen Mustervorlagen für Arbeitsverträge. In erster Linie ist dies als Hinweis für Beschäftigte zu verstehen, dass sich der Arbeitgeber während der Probezeit Gedanken dazu machen wird, ob die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter überhaupt für den Job geeignet ist und er eventuell mit der Kündigung wegen "nicht bestandener Probezeit" reagieren wird.

Kommt es dann tatsächlich dazu, liegt die Rechtsgrundlage für eine Beendigung nicht in der vertraglichen Probezeitvereinbarung. Vielmehr ist während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) noch nicht anzuwenden. Eigentlich bedarf es also gar keiner vereinbarten Probezeit, denn für die ersten sechs Monate eines Beschäftigungsverhältnisses gilt eine Wartezeit, also quasi eine gesetzliche Probezeit. In dieser Zeit kann jedes Arbeitsverhältnis aufgrund der Überlegung, dass der Mitarbeitende nicht geeignet ist, gekündigt werden. 

Gesetzliche Probezeit bleibt trotz kürzerer Probezeit im Arbeitsvertrag

Dieser Aspekt wird von Beschäftigten häufig unterschätzt. Wird beispielsweise eine Probezeit von drei Monaten vereinbart und erfolgt die Kündigung erst danach, aber innerhalb von sechs Monaten seit Beginn der Beschäftigung, wird häufig damit argumentiert, man habe die Probezeit doch bestanden. Eine Kündigung könne dann nicht mehr damit begründet werden, dass die Leistung unbefriedigend war. Ein Trugschluss, denn die "gesetzliche Probezeit" von sechs Monaten greift trotz vertraglich vereinbarter, kürzerer Probezeit. Andererseits gilt aber auch: Aus dem Hauptgedanken des KSchG ergibt sich , dass eine vorgeschaltete Probezeit über sechs Monate hinaus im Regelfall unwirksam ist. Denn damit wird nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts die Schutzwirkung des KSchG ausgehebelt.

Gleichwohl ist die Vereinbarung einer klassischen vorgeschalteten Probezeit fast immer anzuraten, denn sie bewirkt, dass während eines individuell gewählten Probezeitraums von maximal sechs Monaten die Kündigung in einer zweiwöchigen Kündigungsfrist erfolgen kann. Sofern Tarifverträge gelten oder auf sie Bezug genommen wird, kann der Zeitraum sogar noch erheblich kürzer sein.

Alternative: Echtes Probearbeitsverhältnis 

Als Alternative zum Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit vorgeschalteter Probezeit bietet sich die Möglichkeit, zum Zwecke der Erprobung ein zeitlich befristetes Arbeitsverhältnis abzuschließen.

Die Probezeit als eigenständige Vertragsgestaltung für einen befristeten Arbeitsvertrag ist ausdrücklich als Sachbefristung vorgesehen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG). Seit der Einführung von sachgrundlosen Befristungen bei Neueinstellungen ist die praktische Bedeutung dieses Befristungsgrundes zwar zurückgegangen – schließlich können Arbeitgeber auch darüber die Eignung von Beschäftigten prüfen. Wird hier eine Probezeit vereinbart, muss sie gemäß § 15 Abs.3 TzBfG in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen. Eine vereinbarte Probezeit darf nach Ansicht des BAG ohne Hinzutreten von besonderen Umständen nicht der gesamten Befristungsdauer entsprechen. 

Eine echte Probezeitbefristung erfordert dagegen ein echtes Erprobungsbedürfnis. Dieses kommt vor allem bei einer Wiedereinstellung Bedeutung zu. Aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag sollte sich dann sowohl die Rechtsgrundlage als auch der Erprobungszweck ergeben, etwa mit der Erklärung: "Die Beschäftigung erfolgt als befristetes Probearbeitsverhältnis im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr.5 TzBfG. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses unterscheidet sich wesentlich von der bisherigen/früheren Tätigkeit und setzt andere Fähigkeiten voraus, sodass ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer Erprobung vorliegt." Zudem sollte zwischen einer Befristung bis zu sechs Monaten und einer darüber hinausgehenden Erprobungsdauer unterschieden werden.

Probezeitbefristung oder vorgeschaltete Probezeit?

Ein Vorteil der Probezeitbefristung im Vergleich zur vorgeschalteten Probezeit ist: Wenn sich die Erwartungen an den neuen Mitarbeiter oder die neue Mitarbeiterin nicht erfüllt haben, bedarf es keiner Kündigung. Das Arbeitsverhältnis endet mit dem vereinbarten Termin.

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