Die Probezeit ist eine gegenseitige Testphase für Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Ist eine Seite unzufrieden, lässt sich das Arbeitsverhältnis kurzfristig beenden. Wie die Probezeit im Arbeitsvertrag vereinbart werden kann und welche Vereinbarung wann sinnvoll ist, erläutert Thomas Muschiol.

Wer sich dem Begriff „Probezeit“ über eine Recherche in arbeitsrechtlichen Gesetzen nähert, der stellt zunächst fest: Eine gesonderte arbeitsrechtliche Definition gibt es nicht. Zwar ist von der Probezeit in den Auswahlmöglichkeiten der gesetzlichen Kündigungsfristen (§ 622 BGB) die Rede und in der Befristungsvorschrift des § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) wird das Wort „Erprobung“ genannt. Eine inhaltliche Beschreibung, geschweige denn Rechtsfolgen beim Nichtbestehen der Probezeit, sucht man jedoch vergeblich. Gleichwohl gibt es bei richtiger Gestaltung durchaus Möglichkeiten, den Probezeitgedanken arbeitsvertraglich zu implementieren – ohne dabei zum Beispiel auf die eher klassische sachgrundlose Befristung zurückzugreifen.

Der Klassiker: die vorgeschaltete Probezeit im Arbeitsvertrag

„Die ersten drei Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit.“ Diese Formulierung findet sich in beinahe jeder handelsüblichen Mustervorlage für Arbeitsverträge. In erster Linie ist sie als ein Hinweis für Arbeitnehmer zu verstehen, dass sich der Arbeitgeber während der Probezeit abschließende Gedanken dazu machen wird, ob der Mitarbeiter für den Job geeignet ist, und er eventuell mit der Kündigung wegen „nicht bestandener Probezeit“ reagieren wird.

Kommt es dann tatsächlich dazu, liegt die Rechtsgrundlage für eine Beendigung nicht in der vertraglichen Probezeitvereinbarung. Vielmehr ist während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) noch nicht anzuwenden. Eigentlich bedarf es also gar keiner vereinbarten Probezeit, vielmehr sind die ersten sechs Monate eines Beschäftigungsverhältnisses quasi eine gesetzliche Probezeit. In dieser Zeit kann jedes Arbeitsverhältnis mit der Überlegung, dass der Mitarbeiter nicht geeignet ist, gekündigt werden. 

Gesetzliche Probezeit bleibt trotz kürzerer Probezeit im Arbeitsvertrag

Dieser Aspekt wird auch von Arbeitnehmern häufig unterschätzt. Wird beispielsweise eine Probezeit von drei Monaten vereinbart und erfolgt die Kündigung erst danach, aber innerhalb von sechs Monaten seit Beginn der Beschäftigung, wird häufig damit argumentiert, man habe die Probezeit doch bestanden. Eine Kündigung könne dann nicht mehr damit begründet werden, dass die Leistung unbefriedigend war. Ein Trugschluss, denn die „gesetzliche Probezeit“ von sechs Monaten greift trotz vertraglich vereinbarter, kürzerer Probezeit. Andererseits gilt aber auch: Aus dem Hauptgedanken des KSchG hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) geschlossen, dass eine vorgeschaltete Probezeit über sechs Monate hinaus im Regelfall unwirksam ist. Denn damit werde die Schutzwirkung des KSchG ausgehebelt.

Gleichwohl ist die Vereinbarung einer klassischen vorgeschalteten Probezeit fast immer anzuraten, denn sie bewirkt, dass während eines individuell gewählten Probezeitraums von maximal sechs Monaten die Kündigung in einer zweiwöchigen Kündigungsfrist erfolgen kann. Sofern Tarifverträge gelten oder auf diese Bezug genommen wird, kann der Zeitraum sogar noch erheblich kürzer sein.

Die Sicherheitsvariante: sechs Monate Befristung zur Probe

Die Probezeit als eigenständige Vertragsgestaltung für einen befristeten Arbeitsvertrag ist ausdrücklich als Sachbefristung vorgesehen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG). Seit der Einführung von sachgrundlosen Befristungen bei Neueinstellungen ist die praktische Bedeutung dieses Befristungsgrundes zwar zurückgegangen – schließlich können Arbeitgeber auch darüber die Eignung des Arbeitnehmers prüfen. Eine echte Probezeitbefristung bietet sich jedoch an, wenn der Arbeitnehmer bereits früher im Unternehmen beschäftigt war. Um Auslegungstreitigkeiten zu vermeiden, sollte sich dann aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag sowohl die Rechtsgrundlage als auch der Erprobungszweck ergeben, etwa mit der Erklärung: „Die Beschäftigung erfolgt als befristetes Probearbeitsverhältnis im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr.5 TzBfG. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses unterscheidet sich wesentlich von der bisherigen/früheren Tätigkeit und setzt andere Fähigkeiten voraus, sodass ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer Erprobung vorliegt.“

Ein Vorteil der Probezeitbefristung im Vergleich zur vorgeschalteten Probezeit ist: Reicht die vereinbarte Vertragslaufzeit zur Erprobung nicht aus, kann ein weiterer befristeter Vertrag mit diesem Sachgrund abgeschlossen werden – sofern die Erprobungszeit insgesamt nicht unangemessen lang wird und sich der Arbeitnehmer bisher nicht bewährt hat (BAG-Urteil vom 12.9.1996, Az. 7 AZR 31/96). Bezüglich der Erwartungen des Arbeitnehmers gilt: Selbst wenn sich dieser bewährt hat, muss ihn der Arbeitgeber nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernehmen. Vielmehr kann er frei entscheiden, ob er den Arbeitnehmer weiter beschäftigen will (BAG-Urteil vom 8.3.1962, Az. 2 AZR 497/61). 

Die Spezialistenvariante: die längere Probezeitbefristung im Arbeitsvertrag

Grundsätzlich sieht das Gesetz für die Probezeitbefristung keine Höchstdauer vor. Die bei einer vorgeschalteten Probezeit zu beachtende Frist von sechs Monaten ist also nicht als absolute Höchstgrenze zu übernehmen, längere Probezeitbefristungen sind prinzipiell möglich. Allerdings besteht das Risiko, dass der Arbeitnehmer auf Abschluss eines unbefristeten Folgevertrags klagt. Das Argument: Der Sachgrund sei lediglich vorgeschoben.

Anders als bei der vorgeschalteten Probezeit akzeptiert das BAG bei befristeten Verträgen mit dem Sachgrund „Erprobung“ aber ein Überschreiten der Sechs-Monate-Grenze – jedenfalls bei besonders qualifizierten Mitarbeitern, wie künstlerisch oder wissenschaftlich tätigen Arbeitnehmern. So war für die Richter bei einem Konzertmeister eines Sinfonieorchesters sogar eine Probezeit von 18 Monaten noch angemessen (BAG-Urteil vom 12.9.1996, Az. 7 AZR 31/96). Wichtig im Hinblick auf eine mögliche Auseinandersetzung ist es jedoch, im schriftlichen Arbeitsvertrag die Gründe für den besonders langen Erprobungszweck detailliert und klar herauszustellen.

Hinweis: Ein Probearbeiten ohne Arbeitsvertrag ist als sogenanntes "Einfühlungsverhältnis" möglich. Welche Voraussetzungen hier vorliegen müssen, können Sie im kompletten Beitrag unseres Autors Thomas Muschiol im aktuellen Personalmagazin, Heft 11/2018 lesen. Hier können Sie den Artikel auch in der Personalmagazin-App lesen.  

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