Der Arbeitnehmer muss den Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung auffordern. Erfüllt der Arbeitgeber diesen Anspruch nicht, so kann der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Klage auf Weiterbeschäftigung "bis zur Rechtskraft des Kündigungsschutzprozesses" einreichen.
Da aber auch die Entscheidung einige Zeit braucht, kann der Arbeitnehmer im Wege der einstweiligen Verfügung die Weiterbeschäftigung verlangen. Die einstweilige Verfügung bedarf eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes.
Verfügungsanspruch:
Der Anspruch stützt sich auf § 79 BPersVG (bzw. § 102 Abs. 5 BetrVG). Diesen Anspruch muss der Arbeitnehmer aber glaubhaft darlegen. Dazu gehört die vollständige Darstellung der Voraussetzungen des Anspruchs. Darüber hinaus verlangt das ArbG Hamm (Urt. v. 18.1.1990 - 4 Ga 1/90) vom Arbeitnehmer sogar, sich zu erkundigen, ob der Widerspruch des Betriebsrates ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Dies gehöre zum Verfügungsanspruch und müsse daher vom Antragsteller dargelegt und glaubhaft gemacht werden.
Verfügungsgrund:
Daneben benötigt der Arbeitnehmer einen Grund für die vorläufige Regelung. Dieser Grund kann in einem besonderen Interesse an der Fortführung der ausgeübten Tätigkeit liegen. Ein solcher Grund besteht nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Interessen auch im "normalen" Verfahren durchsetzen kann (ArbG Berlin, Urt. v. 19.12.1988 - 27 Ga 7/88). Gemeint ist hier der Zahlungsanspruch. Dies gilt für den Fall, dass letztlich der Annahmeverzug des Arbeitgebers im Sinne des § 615 BGB festgestellt wird.
Der Verfügungsgrund ist nach Ansicht des LAG Hamburg (Urt. v. 14.9.1992 - 2 Sa 50/92) nicht gesondert darzulegen, da er sich schon aus der Rechtsnatur des Anspruchs selbst ergebe. Er kann aber entfallen, wenn der Arbeitnehmer längere Zeit vorher Kündigungsschutzklage erhoben hat, aber kein Antrag auf Beschäftigung gestellt wurde (LAG Frankfurt/Main, Urt. v. 23.03.1987 - 1 Sa/Ga 316/87).
Zuständig für diesen Antrag bleibt das Arbeitsgericht als Gericht der Hauptsache, auch wenn der Kündigungsschutzprozess bereits in der Berufungsinstanz anhängig ist (LAG Stuttgart, Urt. v. 18.03.1988 - 2 Sa 1 /88).
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