Einen weiteren Sonderfall hinsichtlich der Stufenzuordnung stellt die Weiterbeschäftigung nach Erreichen der Regelaltersgrenze dar. Sofern Beschäftigte auch nach Erreichen der Regelaltersgrenze weiterbeschäftigt werden sollen, ist zunächst gem. § 33 Abs. 5 Satz 1 TVöD ein neuer Arbeitsvertrag abzuschließen. Die Formulierung "ist ein neuer befristeter Arbeitsvertrag zu schließen" wird so ausgelegt, dass es sich um eine Einstellung (und nicht um die Verlängerung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses) handelt. Daraus wurde geschlossen, dass der Arbeitgeber sowohl hinsichtlich der Eingruppierung als auch hinsichtlich der Stufenzuordnung von den bis zum Erreichen der Altersgrenze geltenden Regelungen abweichen konnte. Aufgrund der Rechtsprechung des BAG vom 21.2.2013[1] und vom 27.4.2017[2] dürfte aber bei einer Wiedereinstellung, die nicht länger als 6 Monate nach Erreichen der Regelaltersgrenze unter Fortsetzung einer zumindest gleichwertigen Tätigkeit erfolgt, eine Zuordnung zur Stufe 3 ohne Berücksichtigung der bereits erworbenen Stufe und Stufenlaufzeit nicht mehr gesetzeskonform sein.
Bei der Wiedereinstellung von Beschäftigten, die wegen Erreichens der Regelaltersgrenze aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, ist zu beachten, dass eine neuerliche Beendigung u. U. nur bei wirksamer Befristung bzw. bei Vorliegen der Kündigungsvoraussetzungen möglich ist. Bei Beschäftigten, die bisher (bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze) unter den Kündigungsschutz des § 34 Abs. 2 TVöD gefallen sind, ist umstritten, ob dieser auch bei einer Weiterbeschäftigung fortwirkt. Nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 5 Satz 2 TVöD ist unklar, ob mit der Formulierung "jederzeit … zum Monatsende gekündigt werden" eine generelle Kündigungsmöglichkeit gegeben sein soll (der besondere Kündigungsschutz würde nicht gelten) oder ob es sich lediglich um eine Verkürzung der ansonsten nach § 34 Abs. 1 Satz 2 TVöD geltenden Kündigungsfrist handelt (der besondere Kündigungsschutz würde gelten). Der Arbeitgeber sollte sich in solchen Fällen über das Risiko eines Vertragsschlusses, der zu einer zeitlich unbestimmten Weiterbeschäftigung führen könnte, bewusst sein.
Statt der befristeten Weiterbeschäftigung im Anschluss an das bisherige Arbeitsverhältnis kann der Arbeitgeber gem. des zum 1.7.2014 neu eingefügten § 41 Satz 3 SGB VI[3] eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über den Zeitpunkt der Regelaltersrente hinaus mit dem Beschäftigten vereinbaren. Dies hat für den Arbeitgeber den Vorteil, dass er das Risiko einer ggf. unwirksamen Befristung im Anschluss an ein bereits beendetes Arbeitsverhältnis nicht tragen muss. § 41 Satz 3 SGB VI wird jedoch aufgrund der Möglichkeit des mehrfachen Hinausschiebens des Beendigungszeitpunkts kritisch gesehen.[4] Das LAG Niedersachsen hat hierzu ausgeführt, dass sich die Vertragslaufzeit des Verlängerungsvertrags nahtlos an diejenige des vorangegangenen Vertrags anschließen muss, der Verlängerungsvertrag inhaltlich nicht geändert werden darf und ein Hinausschieben um 6 Monate keinen Bedenken begegnet.[5] Mit Urteil vom 28.2.2018 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden[6], dass eine Befristung nach § 41 Satz 3 SGB VI weder gegen das Altersdiskriminierungsverbot verstoße noch einen Missbrauch befristeter Arbeitsverträge darstelle.[7] Das Hinausschieben des Zeitpunkts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses muss noch während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses wirksam vereinbart werden und die übrigen Vertragsbedingungen dürfen in keiner Weise geändert werden. Durch diese Beschränkungen ist gewährleistet, dass der betreffende Beschäftigte zu den ursprünglichen Bedingungen weiterbeschäftigt werden kann und gleichzeitig der Anspruch auf eine Altersrente aufrechterhalten wird.
Im Nachgang zu der Entscheidung des EuGH hat das BAG entschieden , dass die Arbeitsvertragsparteien, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze vereinbart haben, nach § 41 SGB VI den Beendigungszeitpunkt durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses, ggf. auch mehrfach, hinausschieben können. Das BAG hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass eine einvernehmliche Änderung sonstiger Arbeitsbedingungen, die weder gleichzeitig noch im zeitlichen Zusammenhang mit der Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts erfolgt ist, einer Befristung nach § 41 Satz 3 SGB VI nicht entgegen stünde.
Unter den v. g. Voraussetzungen ist es somit zeitlich unbegrenzt möglich, die vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Regelaltersgrenze durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses, ggf. auch mehrfach, hinauszuschieben.
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