Entscheidungsstichwort (Thema)

Abrufkräfte, Mitbestimmung bei der Einstellung von –. Einstellung von Abrufkräften, Mitbestimmung bei der –. Feststellungsinteresse. Rechtsschutzbedürfnis

 

Leitsatz (amtlich)

1. Die Einstellung von Abrufkräften, die in eine Abrufliste aufgenommen werden und bei denen der Zeitpunkt der Dienstaufnahme und die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung nicht feststehen, unterliegt der Mitbestimmung des Personalrats. Mitbestimmungspflichtige Maßnahme ist der zusammengehörige Lebensvorgang, der mit der Aufnahme der Bewerber in die Liste beginnt und alle nachfolgenden Arbeitsverhältnisse umfaßt, die auf der Grundlage der Liste für ein und dieselbe Person geschlossen werden.

2. Bei der Einstellung von Abrufkräften ist für dieselbe Person und denselben Arbeitsplatz nur ein einheitliches Mitbestimmungsverfahren durchzuführen. Der vor Aufnahme in die Liste zu stellende Zustimmungsantrag muß sich auf eine in absehbarer Zeit zu erwartende Beschäftigung beziehen und unterliegt auch sonst denselben Bestimmtheitsanforderungen, wie sie bei der Einstellung von Dauerarbeitskräften gelten.

 

Normenkette

BPersVG § 75 Abs. 1 Nr. 1

 

Verfahrensgang

Hessischer VGH (Beschluss vom 25.09.1991; Aktenzeichen BPV TK 458/91)

VG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 15.01.1991; Aktenzeichen VI/V K 361/90)

 

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs – Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen – vom 25. September 1991 wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.

 

Tatbestand

I.

Gegenstand des Verfahrens sind Fragen der Mitbestimmung bei der Einstellung von Abrufkräften.

Im September 1987 übersandte der Beteiligte, der Amtsvorsteher beim Postamt 3 Frankfurt a.M., dem bei dieser Dienststelle gebildeten Personalrat, dem Antragsteller, die Personalunterlagen der Frau K. und 22 weiterer Bewerber. Der Beteiligte beantragte, einer Beschäftigung der genannten Personen als Abrufkräfte für den bestehenden Bedarfsfall und für Wiederholungsfälle zuzustimmen. Die Bewerber hatten sich mit einer derartigen Beschäftigung einverstanden erklärt. Ihr Einsatz war bei Arbeitsrückständen infolge unvorhersehbar hohem Anfall an Postsendungen oder bei einer großen Zahl unvorhersehbarer Erkrankungen von Dauerarbeitnehmern jeweils kurzfristig im Rahmen bereits bestehender Dienstpläne vorgesehen. Die Entlohnung sollte sich nach den tarifvertraglich geregelten Bestimmungen richten. Wie die Vorinstanzen hierzu festgestellt haben, sollte die tarifliche Eingruppierung nach Lohngruppe IV erfolgen. Abrufkräfte werden in der Regel für eine Schicht, in seltenen Ausnahmefällen für einige wenige Tage eingestellt. Eine Verpflichtung zum Arbeitsantritt auf Abruf besteht nicht. Es werden aber nur Abrufkräfte beschäftigt, die auf der Liste stehen. Die näheren Einzelheiten sind in einer Dienstanweisung des Beteiligten vom 11. Dezember 1986 geregelt. Daraus ergibt sich unter anderem, daß die Abrufkräfte in der Briefabgangsstelle beschäftigt werden sollen. Sie erhalten nach ihrem erstmaligen Einsatz einen vorläufigen Dienstausweis, der jeweils für ein Kalenderjahr gültig ist. Es soll auch dafür Sorge getragen werden, daß alle zur Verfügung stehenden Kräfte möglichst gleichmäßig abgerufen werden.

Mit Schreiben vom 17. September 1987 verweigerte der Antragsteller unter Bezugnahme auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 und § 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG seine Zustimmung. Er begründete dies damit, daß sowohl die vorgeschlagene Verfahrensweise als auch die vorgesehenen Beschäftigungsverhältnisse gegen mehrere Gesetze verstießen: Von ihm werde eine pauschale Zustimmung zum späteren Abschluß von Arbeitsverträgen verlangt. Dies sei im Bundespersonalvertretungsgesetz nicht vorgesehen. Eine qualifizierte Beteiligung lasse sich so nicht eröffnen. Nach dem Gesetz sei der Personalrat in jedem Einzelfall vor Abschluß eines Arbeitsvertrages in der Form der Mitbestimmung zu beteiligen. Außerdem würden gesetzliche Kündigungsschutzregelungen umgangen. Im Zustimmungsantrag des Beteiligten würden auch weder ein Wochenleistungsmaß noch die Dauer der Beschäftigung genannt. Insoweit sei § 4 des Beschäftigungsförderungsgesetzes zu beachten. Wenn nämlich keine feste Vereinbarung über das Arbeitszeitdeputat bestehe, seien dem Arbeitnehmer nach dieser Vorschrift zehn Stunden pro Woche zu vergüten.

Der Beteiligte brach daraufhin das Mitbestimmungsverfahren ab, weil Zustimmungsverweigerungsgründe im Sinne von § 77 Abs. 2 BPersVG nicht geltend gemacht worden seien. Im anschließenden Beschlußverfahren, das die Beschäftigung einer Abrufkraft aus der Liste von 1987 betraf, blieb dem Antragsteller der Erfolg rechtskräftig versagt. Im September 1988 übersandte der Beteiligte dem Antragsteller erneut einen Antrag auf Zustimmung mit den Unterlagen für 13 bzw. 6 Abrufkräfte, unter denen sich diejenigen der Frau K. nicht befanden. Auch insoweit lehnte der Antragsteller die Zustimmung mit derselben Begründung ab. Der abermalige Abbruch auch dieses Verfahrens im Oktober 1988 führte in der Folgezeit zu weiteren Beschlußverfahren.

Anlaß des vorliegenden Verfahrens war ein Arbeitsvertrag über eine Beschäftigung an fünf aufeinanderfolgenden Tagen über jeweils 4,5 Stunden, den der Beteiligte am 20. Januar 1989 mit Frau K. abgeschlossen hatte. Der Antragsteller hat erstinstanzlich insoweit beantragt,

festzustellen, daß der Beteiligte durch die Einstellung der Frau K. am 20. Januar 1989 das Beteiligungsrecht des Antragstellers verletzt habe.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag als unzulässig abgelehnt.

Die dagegen erhobene Beschwerde des Antragstellers blieb im Ergebnis ohne Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerde zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Ein Feststellungsinteresse sei zwar gegeben. Der Antrag sei jedoch unbegründet. Zwar habe ein Fall der Mitbestimmung bei der Einstellung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG vorgelegen. Nach der Rechtsprechung erstrecke sich diese jedoch nicht auf eine Befristung des Arbeitsverhältnisses und auch nicht auf die vertragliche Dauer der wöchentlichen Durchschnittsarbeitszeit. Auch sonst könne die Zustimmungsverweigerung, wenn sie beachtlich sein solle, nicht auf die nähere arbeitsvertragliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses gestützt werden. Die diesbezüglichen Weigerungsgründe des Antragstellers seien daher unbeachtlich. Unter diesen Umständen habe der Beteiligte das begonnene Mitbestimmungsverfahren abbrechen und entsprechende Arbeitsverträge abschließen dürfen. Die beabsichtigte Einstellung von Abrufkräften entsprechend dem Antrag des Beteiligten gelte als gebilligt. Es verhalte sich auch nicht etwa so, daß ein ordnungsgemäßes Mitbestimmungsverfahren gar nicht erst eingeleitet worden wäre. Der Beteiligte habe den Antragsteller über alle für die Mitbestimmung erheblichen Gesichtspunkte unterrichtet. Die Zustimmung habe auch in der Form einer Vorwegnahme des Mitbestimmungsverfahrens für eine unbestimmte Zahl nicht vorhersehbarer Einsatzfälle beantragt werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne der Betriebsrat bei gleichliegenden und immer wieder auftretenden Fällen seine Zustimmung zu mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen im voraus erteilen; sei Vorsorge für Eilfälle geboten, so dürfe er sich mit Blick auf das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit einer entsprechenden vorsorglichen Regelung nicht entziehen. Entsprechendes müsse auch im Personalvertretungsrecht gelten, und zwar insbesondere dann, wenn – wie hier – weder eine Dienstvereinbarung zulässig sei noch eine vorläufige Regelung ergehen könne. Zwar sei es verständlich, daß sich der Antragsteller scheue, eine zeitlich unbeschränkte Vorabzustimmung zu erteilen. Das berechtige ihn aber nicht, jegliche Zustimmung zur künftigen Einstellung von Abrufkräften überhaupt abzulehnen. Eine fühlbare Verkürzung seiner Rechte sei nicht zu befürchten.

Der Antragsteller hat hiergegen die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde erhoben. Er rügt sinngemäß eine Verletzung der §§ 69 Abs. 2 Satz 5 und 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG und trägt zur Begründung vor: Erst der Abruf im Einzelfall führe in Verbindung mit dem Abschluß eines Arbeitsvertrages zur Einstellung der Abrufkräfte als der nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG mitbestimmungspflichtigen Maßnahme. Eine „Einstellung” setze nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter anderem den Abschluß eines Arbeitsvertrages voraus. Vor einem jeden Abruf müsse daher ein Beteiligungsverfahren durchgeführt werden. Die vom Verwaltungsgerichtshof angesprochene Vorabzustimmung für alle Anwendungsfälle möge zwar nach dem Betriebsverfassungsrecht denkbar sein. Im Personalvertretungsrecht sei dies jedoch ausgeschlossen. Für die Entscheidung des Personalrats komme es nämlich auch darauf an, warum welcher Bewerber an einem bestimmten Tag und für eine bestimmte Dauer in die Dienststelle eingegliedert werden solle. Jedenfalls aber könne die Zustimmungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG nicht eingreifen. Eine Vorabzustimmung als generelle Regelung komme mangels einer dem § 75 Abs. 4 BPersVG vergleichbaren Bestimmung allenfalls in der – für Einstellungen nicht vorgesehenen – Form einer Dienstvereinbarung in Betracht. Im übrigen lasse sich der vom Beteiligten vorgelegten Liste nicht entnehmen, wann welche Abrufkraft eingesetzt werden solle, so daß nicht einmal überprüft werden könne, ob der Gleichheitssatz gewahrt werde.

Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung der Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. September 1991 und des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Januar 1991 festzustellen, daß der Beteiligte durch die Einstellung der Frau K. am 20. Januar 1989 das Beteiligungsrecht des Antragstellers verletzt hat.

Der Beteiligte verteidigt den angefochtenen Beschluß. Er weist darauf hin, daß sich das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG nur auf die einzustellende Person, auf die von ihr auszuübende Tätigkeit sowie auf die Eingruppierung beziehe. Das Mitbestimmungsrecht komme auch bei der angestrebten Verfahrensweise hinreichend zur Geltung. Eine Alternative dazu biete sich nicht an. Insbesondere sei die Durchführung eines Beteiligungsverfahrens vor jedem einzelnen Einsatz einer Abrufkraft schon aus zeitlichen Gründen unmöglich.

In der Anhörung vor dem Senat konnte einvernehmlich geklärt werden, daß bei dem in Rede stehenden Postamt wegen seiner speziellen Struktur ein Einsatz der Abrufkräfte von vornherein nur in der Briefabgangsstelle in Betracht gekommen sei, so daß über die Art der auszuübenden Tätigkeit und deren Eingruppierung kein Zweifel habe entstehen können.

 

Entscheidungsgründe

II.

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof hat zutreffend entschieden, daß der zulässige Antrag des Antragstellers unbegründet ist.

1. Soweit der Verwaltungsgerichtshof den Antrag als zulässig angesehen hat, begegnet dies im Ergebnis keinen Bedenken.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Ansatz zutreffend an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angeknüpft, daß in personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren auch nach Erledigung des Streitfalles die dem Vorgang zugrunde liegende personalvertretungsrechtliche Streitfrage noch der Klärung durch eine gerichtliche Feststellung zugeführt werden kann (vgl. BVerwGE 22, 96 ≪97≫; 49, 259 ≪263 f.≫). Dieses gilt allerdings im Rahmen des Verfügungsgrundsatzes nur, wenn und soweit Antrag und Sachvortrag des Rechtsmittelführers in diese Richtung weisen und wenn es mit einiger – mehr als nur geringfügiger – Wahrscheinlichkeit wiederum Streit darüber geben wird. Daher muß ein Antragsteller, der eine Entscheidung nicht nur über einen bestimmten, konkreten Vorgang, sondern außerdem über die dahinterstehende personalvertretungsrechtliche Frage begehrt, dies spätestens mit seinem in der letzten Tatsacheninstanz gestellten Antrag deutlich gemacht haben (vgl. im Anschluß an die Rspr. des BAG: BVerwGE 74, 100 ≪102≫; Beschluß vom 20. Juni 1986 – BVerwG 6 P 4.83 – BVerwGE 74, 273; vgl. ferner BAGE 39, 259 ≪264≫; 51, 29 ≪33≫; 65, 270 ≪275≫). Das schließt zwar eine nachträgliche – präzisierende – Auslegung des Antrages nicht aus (vgl. BAG, Beschluß vom 28. April 1992 – 1 ABR 73/91 – NZA 1992, 1141). Diese muß sich jedoch darauf beschränken, den eigentlichen Antragsinhalt anhand des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten zu ermitteln, darf also den sich aus dem Wortlaut ergebenden Sinn nicht verkehren.

Hier hat es an einem ausdrücklichen Antrag gefehlt, der die hinter dem verfahrensauslösenden Vorgang stehende Rechtsfrage einbezogen hätte. Das erweist sich jedoch bei näherer Betrachtung als unschädlich. Der Antragsteller greift den Vorgang der Beschäftigung der Frau K. nicht isoliert an, sondern er sieht eine Verletzung seines Beteiligungsrechts darin, daß die Einstellung auf der Grundlage des ihr vorausgegangenen und seiner Meinung nach unzureichenden Beteiligungsverfahrens vollzogen wurde. Die Angriffe des Antragstellers richteten sich von Anfang an schwerpunktmäßig gegen die gehandhabte Verfahrensweise. Im Rechtsbeschwerdeverfahren bezogen sie sich sogar ausschließlich hierauf. Insbesondere sieht der Antragsteller seine Rechte auch für die Zukunft dadurch gefährdet, daß das einmal durchgeführte Beteiligungsverfahren personalvertretungsrechtliche Grundlage für weitere Einsätze der Frau K. sein kann. Die ihm mit dem Antrag des Beteiligten abverlangte Zustimmung sollte nämlich ohne zeitliche Befristung all diejenigen Beschäftigungsfälle erfassen, die künftig auf der Grundlage der Liste der Abrufkräfte anfallen würden. Die stattgefundene und vom Verwaltungsgerichtshof auch insoweit für Rechtens angesehene Form der Beteiligung des Antragstellers würde, wenn sie wirksam und mit der Folge einer Zustimmungsfiktion durchgeführt worden wäre, weiterhin Grundlage für eine dann nicht erneut zustimmungsbedürftige Beschäftigung einzelner oder aller auf der Liste aufgeführten Abrufkräfte einschließlich der Frau K. sein können.

Einstellung und dazugehöriges Beteiligungsverfahren bilden im allgemeinen einen einheitlichen Lebensvorgang. Das muß aber auch für die aufeinanderfolgende Beschäftigung ein und derselben Person auf der Grundlage eines zusammenfassenden Beteiligungsverfahrens gelten, wie sie hier mit der Aufnahme in die Liste von Anfang an vorgesehen war. Von der Intention des Beteiligten ausgehend stellt sich das von ihm als ein einheitliches Verfahren eingeleitete Beteiligungsverfahren nämlich als Bindeglied und zugleich Bestandteil eines umfassenderen und zusammengehörigen Lebensvorgangs dar. Nach den Vorstellungen des Beteiligten zeitigt es auch noch Rechtswirkungen, weil eine Beschäftigung der Frau K. auf Abruf ohne (erneute) Beteiligung des Antragstellers weiterhin möglich bleibt. Gerade dagegen wenden sich die Angriffe des Antragstellers. Insoweit und damit auch in seiner Gesamtheit ist also der zur Überprüfung gestellte Vorgang noch nicht abgeschlossen. Dafür, daß die 1987 aufgestellte und auch noch 1989 herangezogene Liste heute beim Abruf überhaupt nicht mehr berücksichtigt würde, ist jedenfalls nichts ersichtlich. Bei dieser Sachlage bedurfte es einer Umstellung des Antrages schon allein deshalb nicht, weil eine Erledigung noch nicht eingetreten ist.

2. Das Beschwerdegericht geht davon aus, daß „ein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG ohne weiteres gegeben” sei. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist „Einstellung” die Eingliederung eines „neuen” Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluß eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Die Einstellung setzt nicht notwendig einen rechtswirksamen Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem neuen Beschäftigten voraus (Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – DVBl. 1992, 895 = PersV 1992, 225 = PersR 1992, 198). Ein Arbeitsvertrag kann insbesondere deshalb fehlen, weil ein solcher zwar gewollt war, rechtlich jedoch fehlgeschlagen, mithin rechtsunwirksam ist (Beschluß vom 20. Mai 1992 – BVerwG 6 P 4.90 –, BVerwGE 90, 194 = PersR 1992, 405 = ZfPR 1992, 171). Die Mitbestimmung des Personalrats bezieht sich daher nicht auf den Abschluß und den Inhalt des Arbeitsvertrages, sondern allein auf die Eingliederung des Einzustellenden in die Dienststelle, also auf die zur Einstellung vorgesehene Person, auf die von ihr auszuübende Tätigkeit und, soweit es sich um Arbeiter und Angestellte handelt, auf die mit der Übertragung der Tätigkeit verbundene tarifliche Bewertung, die Eingruppierung (vgl. Beschluß vom 17. August 1989 – BVerwG 6 P 11.87 – BVerwGE 82, 288 ≪291≫ m.w.N.). Erst wenn der Personalrat dieser Maßnahme zugestimmt hat, darf der Arbeitsvertrag mit dem einzustellenden Bewerber abgeschlossen werden. Soweit es hingegen die Tatsachenfrage betrifft, ob und in welchem Umfang eine Eingliederung des Bewerbers in die Dienststelle gewollt ist, kann und muß allerdings auf den Inhalt der getroffenen Abreden zurückgegriffen werden, d.h. in der Regel auf den Entwurf des Arbeitsvertrages (vgl. Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – a.a.O.).

Ob ein Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert wird, hängt zunächst einmal davon ab, ob er eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende und auch nicht geringfügige Arbeit verrichten soll. Die Übertragung einer Daueraufgabe der Dienststelle kann dabei ein Indiz für die beabsichtigte Eingliederung sein; dies gilt insbesondere, wenn die gleichen Aufgaben wahrgenommen werden sollen, die auch den bereits in der Dienststelle tätigen Mitarbeitern obliegen, und zumal dann, wenn dadurch räumliche und sachliche Berührungspunkte bei der Arbeit entstehen (vgl. Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – a.a.O.). Im übrigen muß die vorgesehene Tätigkeit bei der Erfüllung von Aufgaben der Dienststelle durch Weisungsrechte der Dienststelle und durch eine Weisungsgebundenheit des aufzunehmenden Arbeitnehmers gekennzeichnet sein (Beschluß vom 20. Mai 1992 – BVerwG 6 P 4.90 – a.a.O.).

b) Im vorliegenden Falle sollten nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts von den Aushilfskräften zweifelsfrei Daueraufgaben der Dienststelle in der Weise erfüllt werden, wie dies sonst durch das Stammpersonal geschieht. Demnach hängt die Mitbestimmungspflichtigkeit unter dem Gesichtspunkt der Eingliederung hier in erster Linie davon ab, ob die Übertragung einer regelmäßigen und dauernden Arbeit vorgesehen war. Dies kann und muß bei in die Zukunft hin offenen Sachverhalten nicht positiv festgestellt werden. Es darf jedoch nicht von vornherein feststehen, daß die Tätigkeiten in der Dienststelle nur geringfügig und vorübergehender Natur sind. Von einem solchen Ausnahmefall ist indessen nicht schon immer dann auszugehen, wenn zusammenhängende Tätigkeiten mehr oder weniger regelmäßig durch größere beschäftigungslose Zeiten unterbrochen werden. So hat beispielsweise das Bundesverwaltungsgericht für die Rentenzahlkräfte bei den Postämtern entschieden, diese Kräfte übten, auch wenn sich ihre Tätigkeit der Natur der Sache nach nur auf wenige Tage des Monats erstrecke, in der Dienststelle dennoch nicht bloß vorübergehende und geringfügige Arbeiten aus (BVerwGE 28, 282 ≪283≫). Ist aber eine vereinzelte Beschäftigung von Anfang an auf längstens zwei Monate befristet, wie dies etwa bei einer Aushilfskraft der Fall sein kann, so besteht nach der Rechtsprechung des Senats eine Vermutung dafür, daß die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen eine Mitbestimmung ausnahmsweise nicht gegeben ist (vgl. Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – a.a.O.).

Auch für die Einstellung von Abrufkräften gilt, daß der einzelne Beschäftigungsfall nicht isoliert betrachtet werden darf. Mit den Bewerbern ist hier zwar kein übergreifender „Rahmenvertrag” abgeschlossen worden; vielmehr ist vorgesehen, von Fall zu Fall einen gesonderten Arbeitsvertrag zu schließen. Auch sonst besteht eine Verpflichtung zur Arbeitsaufnahme nicht. Gleichwohl stehen die einzelnen Beschäftigungsfälle, soweit es um ein und dieselbe Person geht, in einem so engen Zusammenhang, daß von einem einheitlichen personalvertretungsrechtlichen Lebensvorgang gesprochen werden muß. Dieser beginnt mit der Aufnahme in die Liste und setzt sich in den einzelnen Beschäftigungsverhältnissen fort, die auf der Grundlage dieser Liste und der Regelung über ihre Handhabung zustande kommen. Im einzelnen ergibt sich das aus folgendem:

Bei der Beschäftigung von Abrufkräften geht es regelmäßig um die Erfüllung bestimmter sachlich zusammenhängender Daueraufgaben. Hier waren es solche der Briefabgangsstelle. Auch die Anlässe, für die diese Form der Beschäftigung vorgesehen ist, sind ihrer Art nach gleichartig. Der Beschäftigung auf Abruf fehlt zwar das Element des Regelmäßigen im Sinne eines hier nicht vorhandenen Wiederholungsrhythmus. Gleichwohl aber besteht neben dem sachlichen Zusammenhang auch eine formale Verklammerung. Sie ergibt sich aus der beiderseits von einer Absicht der wiederkehrenden Beschäftigung getragenen Aufnahme in eine Liste der Abrufkräfte. Dieser Liste kommt nach der dazu aufgestellten Dienstanweisung des Beteiligten vom 11. Dezember 1986 nämlich einerseits Ausschließlichkeitscharakter zu; denn nur die in diese Liste aufgenommenen Personen sollen als Aushilfskräfte eingesetzt werden. Andererseits soll von ihr im Sinne einer möglichst gleichmäßigen Verteilung der Beschäftigung auf die Abrufkräfte Gebrauch gemacht werden. Das läßt über einen größeren Zeitraum gesehen für jeden daran interessierten Bewerber ein nicht nur unbedeutendes Maß an Beschäftigung erwarten. Denn der Sache nach ist davon auszugehen, daß die in der Dienstanweisung näher umschriebenen und nur mit ihrem genauen Zeitpunkt nicht vorhersehbaren Beschäftigungsanlässe sich mit entsprechender Häufigkeit ständig, wenn auch nicht in gleichmäßigem Abstand und gleichem Umfang, wiederholen werden. Die Zahl der auf der Liste geführten Personen läßt überdies darauf schließen, daß dies auch von der Dienststelle so erwartet wird. Es kann also von einer Regelhaftigkeit im Sinne einer durch statistische Gesetzmäßigkeit vorgeprägten Wiederkehr der beschäftigungswirksamen Anlässe gesprochen werden. Ihren sichtbaren – wenn auch nicht entscheidenden – Ausdruck findet die in diesem Sinne „regelmäßig” zu erwartende wiederkehrende Beschäftigung in der Aushändigung des vorläufigen Dienstausweises, der immerhin für ein volles Kalenderjahr gültig ist.

c) Sinn und Zweck des § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG sprechen hier ebenfalls für eine Mitbestimmung. Durch die Beteiligung des Personalrats an der Einstellung von Beschäftigten sollen in erster Linie die kollektiven Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten, die in der Dienststelle bereits als Arbeitnehmer tätig sind, gewahrt werden (vgl. BVerwGE 82, 288 ≪291 f.≫; Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – a.a.O.; Beschluß vom 20. Mai 1992 – BVerwG 6 P 4.90 – a.a.O.). Diese Interessen finden ihren besonderen Ausdruck in dem Versagungskatalog des § 77 Abs. 2 BPersVG, der auch für die Mitbestimmung bei der Einstellung gilt (Beschluß vom 13. Februar 1979 – BVerwG 6 P 48.78 – Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 10; Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – a.a.O.). Danach kann der Personalrat die Zustimmung unter anderem dann verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, daß durch die Maßnahme der Betroffene oder andere Beschäftigte benachteiligt werden oder aber der Bewerber den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören werde. Diese Aufgaben des Personalrats sind grundsätzlich auch dann von ihm wahrzunehmen, wenn es um die Einstellung von Abrufkräften geht:

Wie der Senat in anderem Zusammenhang schon entschieden hat, käme z.B. bei auf regelmäßige Wiederholung angelegten Anlässen für Aushilfsbeschäftigungen eine Benachteiligung der (vorhandenen) Mitarbeiter der Dienststelle in Betracht, wenn etwa der Dienststellenleiter gezielt befristete Arbeitsverträge abschließt, um dadurch die Schaffung neuer Arbeitsplätze oder die Anhebung vorhandener Planstellen zu umgehen; dann wäre auch bei derartigen Aushilfsverträgen ein Mitbestimmungsrecht gegeben (Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – a.a.O.). Eine solche Zielgerichtetheit läßt sich zwar bei der Beschäftigung von Abrufkräften nicht als regelmäßig oder naheliegend unterstellen. Immerhin aber besteht wegen der Vielzahl der Fälle für den Personalrat vermehrt Anlaß zu überprüfen, ob möglicherweise die Erhaltung alter oder die Schaffung neuer Arbeitsplätze umgangen wird und warum dies gegebenenfalls geschieht. Alles weitere ist allein eine Frage nach der Stichhaltigkeit etwaiger Zustimmungsverweigerungsgründe.

Auch die Frage einer möglichen Störung des Friedens in der Dienststelle durch unsoziales oder rechtswidriges Verhalten der Einzustellenden stellt sich bei Abrufkräften in besonderer Weise. Während bei einer vereinzelten, nur vorübergehenden und geringfügigen Beschäftigung einer Aushilfskraft ein etwaiger Konflikt sich nach kurzer Zeit erledigt, müßte bei Bewerbern, die in die Abrufliste aufgenommen werden sollen, die Besorgnis eines derartigen störenden Verhaltens ständige Wiederholungen über einen längeren Zeitraum einschließen. Durch die Tätigkeit von Abrufkräften werden also die Interessen der „Stammbelegschaft” der Dienststelle erheblich nachhaltiger berührt.

Schließlich gibt es auch auf Seiten der Abrufkräfte spezielle schutzwürdige Belange, die vertretungsrechtlicher Wahrnehmung bedürfen. Dies betrifft insbesondere die Gewährleistung einer gleichmäßigen Heranziehung. Auch wenn dies als Ziel Eingang in die Dienstanweisung des Beteiligten gefunden hat, erübrigt sich damit noch nicht die mitprüfende Kontrolle im Mitbestimmungsverfahren. Bei ihr geht es darum, ob dieses Ziel auch wirklich erreicht wird.

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat eine Verletzung des dem Antragsteller nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zustehenden Rechts auf Mitbestimmung zu Recht verneint. Im Ergebnis zutreffend hat er entschieden, daß zunächst ein ordnungsgemäßes Beteiligungsverfahren in Gang gesetzt worden sei, das der Beteiligte dann aber habe abbrechen dürfen.

a) Gegen die Art und Weise der Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens bestehen keine durchgreifenden Bedenken.

aa) Der Verwaltungsgerichtshof hat hierzu die Rechtsauffassung vertreten, der Beteiligte habe die Zustimmung in der Form einer Vorwegnahme des Mitbestimmungsverfahrens für eine unbestimmte Zahl nicht vorhersehbarer Einstellungen beantragen können; dem habe der Antragsteller sich nach Lage der Dinge nicht entziehen dürfen. Soweit er damit zum Ausdruck bringen will, daß eine Mehrzahl künftig aufeinanderfolgender Einstellungen, die je für sich der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unterliegen, in einem vorweggenommenen Mitbestimmungsverfahren geregelt werden könnten, wirft dies Fragen auf, die für das Personalvertretungsrecht bisher noch nicht geklärt sind. Das betrifft insbesondere die in Betracht kommende Handlungsform. Da in Fällen der Mitbestimmung bei Einstellungen eine Dienstvereinbarung nicht vorgesehen ist, käme allenfalls eine vorwegnehmende Bündelung von Zustimmungserklärungen des Personalrats durch eine Regelungsabrede in Betracht (vgl. zu diesem Rechtsinstitut im Betriebsverfassungsrecht BAGE 38, 96 ≪104≫; 49, 151; Urteil vom 20. November 1990 – 1 AZR 643/89 – NZA 1991, 426; Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, BetrVG, 17. Aufl., § 77 Rdnr. 90 ff.). Die damit verbundenen Fragen können hier jedoch offenbleiben, weil eine vorwegnehmende Zustimmung für eine Mehrzahl erst künftig noch anstehender Mitbestimmungsfälle in Wahrheit nicht erforderlich ist.

Wie schon dargelegt, stehen die einzelnen Beschäftigungsfälle ein und derselben Abrufkraft in einem so engen sachlichen Zusammenhang, daß von einem einheitlichen personalvertretungsrechtlichen Lebensvorgang gesprochen werden muß, der formal mit der Aufnahme in die Liste beginnt und sich real in den einzelnen Beschäftigungsverhältnissen fortsetzt, die ihrerseits auf der Grundlage dieser Liste und der internen Regelung über die Handhabung des Abrufverfahrens zustande kommen. Gerade weil es sich um einen einheitlichen Vorgang handelt, ist in derartigen Fällen die Mitbestimmung bei Einstellungen überhaupt gegeben. Das bedeutet aber auch, daß nur eine einzige mitbestimmungspflichtige Maßnahme vorliegt, die sich über den gesamten zusammengehörigen Lebensvorgang erstreckt. Dementsprechend muß auch nur ein einziges Mitbestimmungsverfahren durchgeführt werden. Dieses muß sich nach § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG auf eine erst noch „beabsichtigte Maßnahme” beziehen. Das bedeutet, daß der Antrag auf Erteilung der Zustimmung bereits aus Anlaß der Aufnahme in die Liste der Abrufkräfte zu stellen ist.

Der Umstand, daß von Fall zu Fall gesonderte Arbeitsverträge geschlossen werden, steht einer Beteiligung zu diesem Zeitpunkt nicht entgegen. Denn wie ebenfalls schon ausgeführt, ist der das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG auslösende Vorgang in der tatsächlichen Eingliederung zu sehen. Die dem Mitbestimmungsverfahren stets erst nachfolgenden Verträge sind für die Beteiligung nur wegen der in der Entwurfsfassung enthaltenen Aussagen über die Einzelheiten der beabsichtigten Eingliederung bedeutsam. Insoweit aber ist davon auszugehen, daß schon mit der Aufnahme in die Abrufliste alle für die Mitbestimmung wesentlichen Vorentscheidungen seitens der Dienststelle getroffen werden. Die zu beschäftigenden Personen, ihr Tätigkeitsbereich und ihre Eingruppierung stehen als Vorgaben für den Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge praktisch fest, nur nicht die jeweiligen Zeitpunkte und der jeweilige Umfang der einzelnen Beschäftigung. Dienststelle und Abrufkräfte können und dürfen auch davon ausgehen, daß in der Regel eine wenn auch nicht vorher konkret und zeitlich bestimmbare Beschäftigung erfolgen wird. Treten dann die Umstände, um derentwillen die Abrufliste eingerichtet worden ist, tatsächlich ein und ist die Abrufkraft bereit, die Beschäftigung aufzunehmen, so „vollzieht” sich von da an nur noch die faktisch vorweggenommene Vorentscheidung. Von erst im Anschluß daran „beabsichtigten Maßnahmen” im Sinne von § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG kann keine Rede sein. Anders als bei einer Beschäftigung von Abrufkräften auf der Grundlage eines Rahmenvertrages (vgl. dazu BAG, Beschluß vom 28. April 1992 – 1 ABR 73/91 – NZA 1992, 1141 ≪1143 f.≫) liegt zwar eine außenwirksame Rechtsgrundlage zur Absicherung der Vorentscheidung nicht vor. Auch in jenen Fällen aber ist diese rechtliche Absicherung nur durch ein geringes Maß an Verbindlichkeit gekennzeichnet. An ihre Stelle tritt hier die immerhin intern verbindliche Dienstanweisung. Ansonsten ergeben sich keine ausschlaggebenden Unterschiede.

bb) Der Zustimmungsantrag des Beteiligten erfüllt schließlich auch die Anforderungen, die an einen wirksamen Antrag im Sinne von § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG zu stellen sind. Das ergibt sich aus den Tatsachenfeststellungen des Beschwerdegerichts und dem jedenfalls in der Anhörung vor dem Senat unstreitig gewordenen Sachverhalt. Danach bezieht sich der Antrag unter Berücksichtigung aller für die Auslegung erheblichen Umstände noch auf eine in absehbarer Zeit hinreichend konkret zu erwartende Beschäftigung.

Im Zustimmungsantrag des Beteiligten ist zwar die Art der vorgesehenen Tätigkeit nicht ausdrücklich bezeichnet. Isoliert betrachtet müßte dies zur Unwirksamkeit des Antrages wegen mangelnder Bestimmtheit führen. Es besteht auch kein Grund, bei der Einstellung von Abrufkräften insoweit von dem sonst bei Einstellungen anzulegenden Maßstab abzuweichen. Praktikabilitätsgesichtspunkte erfordern dies nicht. Z.B. können für substantiell verschiedenartige Arbeitsplätze mit womöglich unterschiedlicher Eingruppierung je selbständige, wenn auch einander nicht ausschließende Abruflisten geführt und entsprechend getrennte Beteiligungsverfahren durchgeführt werden. Das bedeutet keinen untragbaren Verfahrensaufwand. Selbständige Beteiligungsverfahren sind auch sonst bei der Einstellung von Dauerarbeitskräften für jede Person und damit für jeden zu besetzenden Arbeitsplatz erforderlich.

Das Fehlen entsprechender Angaben ist jedoch im vorliegenden Falle nach den Umständen des Einzelfalles ausnahmsweise unschädlich. Der Zustimmungsantrag war von Anfang an bestimmbar. Seine Bestimmbarkeit ergab sich aus den Besonderheiten des in Rede stehenden Postamtes und dem Inhalt der Dienstanweisung des Beteiligten vom 11. Dezember 1986, die der Antragsteller bereits bei Einleitung des Beschlußverfahrens vorgelegt hat und die ihm offensichtlich auch schon vorher bekannt war. Nach den Gesamtumständen konnte hier daher von vornherein kein Zweifel bestehen, daß Frau K. – wie alle Abrufkräfte des Postamtes – auf einem der gleichartigen Arbeitsplätze in der Briefabgangsstelle beschäftigt und entsprechend eingruppiert werden würde. Darüber bestand in der Anhörung vor dem Senat Einigkeit. Der Antragsteller hat auch vorher zu keinem Zeitpunkt das Fehlen diesbezüglicher Angaben gerügt. Er hat lediglich die fehlenden Angaben zur vorgesehenen Dauer bemängelt, während der die Liste eine Grundlage für die Beschäftigung der darin aufgeführten Abrufkräfte darstellen sollte. Seine diesbezüglichen Einwendungen aber greifen nicht durch. Weder die Gültigkeit einer sachlich nicht zu beanstandenden Abrufliste muß zeitlich beschränkt werden noch die Zustimmung zu ihr. Wenn die Zustimmung im Rahmen der Mitbestimmung bei der Einstellung von Dauerarbeitskräften, also im Regelfall, unbefristete Wirkungen zeitigt, so muß dies bei der Einstellung von Abrufkräften gleichermaßen möglich sein. Dies bedeutet für den Personalrat im einen wie dem anderen Falle keine unzumutbare Erschwernis bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben.

b) Nach allem greifen die verfahrensrechtlichen Einwände des Antragstellers, es habe ein „qualifiziertes Beteiligungsverfahren” nicht stattgefunden, nicht durch. Soweit es die übrigen Zustimmungsverweigerungsgründe betrifft, hat das Beschwerdegericht im Ergebnis und in der Begründung zutreffend ausgeführt, daß diese offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes liegen. Das gilt zunächst hinsichtlich der Bedenken, die aus der Befristung der einzelnen Arbeitsverträge hergeleitet werden. Daß eine Zustimmungsverweigerung unbeachtlich ist, die ausschließlich auf Gründe gestützt wird, die an eine Befristung der Einstellung anknüpfen, hat der Senat wiederholt entschieden (vgl. BVerwGE 82, 288 ≪291≫ m.weit.Nachw.). Dies bedarf keiner erneuten Erläuterung. Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wendet sich dagegen auch nicht mehr. Dem verbleibenden Hinweis auf § 4 BeschFG wiederum kann nicht eine selbständige Bedeutung zukommen, die sich von den Fragen der Befristung trennen ließe.

4. Nach allem durfte der Beteiligte das Mitbestimmungsverfahren abbrechen; die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichtshofs war folglich zurückzuweisen, weil ein Beteiligungsrecht nicht verletzt ist.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 10 Abs. 1 BRAGO in Verbindung mit § 8 Abs. 2 BRAGO.

 

Unterschriften

Niehues, Richter am Bundesverwaltungsgericht Nettesheim ist wegen Urlaubs verhindert seine Unterschrift zu leisten. Niehues, Seibert, Albers, Vogelgesang

 

Fundstellen

BVerwGE, 47

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