In der Literatur wird die Befürchtung geäußert, nach dem aktuellen EuGH-Urteil zur Übernahme einer Krankenhausküche durch einen Caterer (Einzelheiten hierzu unter Sonderfall: Verpachtung einer Küche, Auftragsvergabe an einen Caterer) gelte – ähnlich der Auswirkungen in der Rechtssache "Christel Schmidt" (Einzelheiten hierzu unter Vorbemerkung) – jede, auch die bloße Auftragsvergabe in Zukunft als Fall des § 613a BGB – Betriebsübergang.[1]
Dieser Befürchtung kann bei genauerer Betrachtung der Entscheidungsgründe des EuGH-Urteils nicht beigepflichtet werden:
Zutreffend ist sicher, dass die Auftragsvergabe bzw. -nachfolge an und durch Catering-Unternehmen allein wegen der weiteren Nutzung der Kücheneinrichtung zukünftig als Fälle des § 613a BGB zu bewerten sind. Bei Herstellung von Massenverpflegung steht nach der bindenden Rechtsprechung des EuGH das materielle Betriebsmittel "Nutzung der Kücheneinrichtung" im Vordergrund, weniger die Qualifikation des Personals – hier des Küchenchefs und seiner Mitarbeiter.
Es sind jedoch auch z. B. in einem Krankenhaus durchaus zukünftig Dienstleistungsbereiche und Abteilungen denkbar, bei deren Fremdvergabe die überlassenen Betriebsmittel nicht derart im Vordergrund stehen wie in einer Küche, so die Bereiche Reinigung, Wartung der Technik, physikalische Therapie, ja sogar Personaldienstleistungen sowie die Buchhaltung.
Meist können diese Bereiche ausgelagert werden, ohne dass Gerät der abgebenden Einrichtung mit übergeht. Wird auch kein Personal übernommen, so liegt ein Fall des § 613a BGB weiterhin nicht vor.
Bei bestimmten Tätigkeiten steht die menschliche Arbeitskraft deutlich im Vordergrund, so beim Techniker oder Therapeuten, so dass als wesentliches Indiz für das Vorliegen des § 613a BGB die Übernahme von Fachkräften anzusehen ist. Wird vom Auftragnehmer Personal nicht übernommen, so entfällt die Anwendung des § 613a BGB. Es sollte dennoch auch hier auf die Übernahme materieller Betriebsmittel wie Einrichtungsgegenstände, Werkzeug usw. verzichtet werden.
In den letztgenannten Fällen einer Auftragsvergabe, -nachfolge im Dienstleistungsbereich ist § 613a BGB nicht einschlägig, wenn auf die Übernahme von Personal – auch von einzelnen Know-how-Trägern – verzichtet wird!
Grundsätzlich gilt: Bei Übernahme einer – durchaus fremden – Kücheneinrichtung ist § 613a BGB einschlägig. Das vorhandene Personal muss insgesamt übernommen werden. In allen übrigen Dienstleistungsbereichen, in denen der Auftragnehmer keine Betriebsmittel des Auftraggebers nutzen muss, kann die Anwendung des § 613a BGB vermieden werden, soweit darauf verzichtet wird, Teile des Personals bzw. einzelne Mitarbeiter zu übernehmen. Diesbezüglich entfällt die bisherige Dienstleistung, Tätigkeit in der abgebenden Einrichtung. Es sind demnach betriebsbedingte Kündigungen der betroffenen Mitarbeiter möglich.
Letztlich ist in jedem Einzelfall gesondert zu bewerten, ob die übernommene Tätigkeit im wesentlichen betriebsmittelgeprägt ist wie in einer einfachen Kantine. Hier liegt, sofern die Betriebsmittel weiterhin genutzt werden, ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB vor. Ist die mit der Tätigkeit verbundene Wertschöpfung des Betreibers nur unter Zuhilfenahme bestimmter Betriebsmittel des Auftraggebers möglich, so wird mit den Betriebsmitteln gearbeitet und nicht lediglich an ihnen.[2]
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