In der Literatur wurde die Befürchtung geäußert, nach dem EuGH-Urteil zur Übernahme einer Krankenhausküche durch einen Caterer (Einzelheiten hierzu unter Punkt 3.2.6) gelte – ähnlich der Auswirkungen in der Rechtssache "Christel Schmidt" (Einzelheiten hierzu unter Punkt 3.2.1) – jede, auch die bloße Auftragsvergabe in Zukunft als Fall des § 613a BGB – Betriebsübergang.[1]
Klarstellend entscheidet das BAG: Die bloße Auftragsnachfolge stellt für sich genommen einen Betriebsübergang i. S. v. § 613a BGB nicht dar, da eine ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG nicht vorliegt.[55a] Der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer sei da geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines Auftrags sei zunächst nur die Folge des Wettbewerbs auf dem freien Dienstleistungsmarkt. Eine Tätigkeit sei noch keine wirtschaftliche Einheit. Dies gelte auch, wenn ein Dienstleistungsauftrag der einzige Auftrag eines Betriebs ist. Der Wegfall des einzigen Auftraggebers kann für ein Unternehmen und seine Arbeitsplätze existenzvernichtend sein. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt jedoch den Fortbestand einer organisatorischen Zusammenfassung und ihrer funktionellen Verknüpfung von Ressourcen voraus. Eine bloße Auftragsneuvergabe erfüllt diese Voraussetzung nicht.
Zutreffend ist sicher, dass die Auftragsvergabe bzw. -nachfolge an und durch Catering-Unternehmen allein wegen der weiteren Nutzung der Kücheneinrichtung als Fälle des § 613a BGB zu bewerten sind. Bei Herstellung von Massenverpflegung steht nach der bindenden Rechtsprechung des EuGH das materielle Betriebsmittel "Nutzung der Kücheneinrichtung" im Vordergrund, weniger die Qualifikation des Personals – hier des Küchenchefs und seiner Mitarbeiter.
Bestätigt wurde diese Zuordnung vom BAG in weiteren Entscheidungen zu betriebsmittelgeprägten Tätigkeiten, neuestens zur Übernahme eines Objektschutzauftrags, bei dem ein auf die zu überwachende Einrichtung zugeschnittenes zentrales Alarmmanagementsystem des Eigentümers weiterhin benutzt werden sollte.[55b]
Es sind jedoch auch z. B. in einem Krankenhaus durchaus zukünftig Dienstleistungsbereiche und Abteilungen denkbar, bei deren Fremdvergabe die überlassenen Betriebsmittel nicht derart im Vordergrund stehen wie in einer Küche, so die Bereiche Reinigung, Wartung der Technik, physikalische Therapie, ja sogar Personaldienstleistungen sowie die Buchhaltung.
Meist können diese Bereiche ausgelagert werden, ohne dass Geräte der abgebenden Einrichtung mit übergeht. Wird auch kein Personal übernommen, so liegt ein Fall des § 613a BGB weiterhin nicht vor.
Bei bestimmten Tätigkeiten steht die menschliche Arbeitskraft deutlich im Vordergrund, so beim Techniker oder Therapeuten, sodass als wesentliches Indiz für das Vorliegen des § 613a BGB die Übernahme von Fachkräften anzusehen ist. Wird vom Auftragnehmer Personal nicht übernommen, so entfällt die Anwendung des § 613a BGB. Es sollte dennoch auch hier auf die Übernahme materieller Betriebsmittel wie Einrichtungsgegenstände, Werkzeug usw. verzichtet werden.
In den letztgenannten Fällen einer Auftragsvergabe, -nachfolge im Dienstleistungsbereich ist § 613a BGB nicht einschlägig, wenn auf die Übernahme von Personal – auch von einzelnen Know-how-Trägern – verzichtet wird!
Grundsätzlich gilt: Bei Übernahme einer – durchaus fremden – Kücheneinrichtung ist § 613a BGB einschlägig. Das vorhandene Personal muss insgesamt übernommen werden.
In allen übrigen Dienstleistungsbereichen, in denen der Auftragnehmer keine Betriebsmittel des Auftraggebers nutzen muss, kann die Anwendung des § 613a BGB vermieden werden, soweit darauf verzichtet wird, Teile des Personals bzw. einzelne Mitarbeiter zu übernehmen. Dem Erwerber ist anzuraten, seine eigene Organisation neu zu ordnen, sodass der übernommene Bereich als Teil eines übergeordneten Ganzen integriert wird.
Geschieht dies, so entfällt die bisherige Dienstleistung/Tätigkeit in der abgebenden Einrichtung. Es sind demnach betriebsbedingte Kündigungen der betroffenen Mitarbeiter möglich.
Letztlich ist in jedem Einzelfall gesondert zu bewerten, ob die übernommene Tätigkeit im Wesentlichen betriebsmittelgeprägt ist wie in einer einfachen Kantine. Hier liegt, sofern die Betriebsmittel weiterhin genutzt werden, ein Betriebsübergang i. S. d. § 613a BGB vor. Ist die mit der Tätigkeit verbundene Wertschöpfung des Betreibers nur unter Zuhilfenahme bestimmter Betriebsmittel des Auftraggebers möglich, so wird mit den Betriebsmitteln gearbeitet und nicht lediglich an ihnen.[4]
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