Entscheidungsstichwort (Thema)

Kein Übergang des einer Kommanditbeteiligung zuzurechnenden Gewerbeverlusts bei Abtretung der Kommanditbeteiligung an eine andere KG, bei der der abtretende Kommanditist ebenfalls zu 100 % am Vermögen sowie an Gewinn und Verlust beteiligt ist

 

Leitsatz (redaktionell)

Scheidet aufgrund eines Einbringungs- und Ausscheidensvertrags die Komplementär-GmbH aus einer KG aus und tritt der zu 100 % am Vermögen sowie an Gewinn und Verlust der KG beteiligte alleinige Kommanditist seine Kommanditbeteiligung an eine andere GmbH & Co. KG ab, bei der er ebenfalls alleiniger Kommanditist und zu 100 % am Vermögen sowie an Gewinn und Verlust beteiligt ist, so ist gleichwohl für die Frage des gewerbesteuerlichen Verlustabzugs von einem schädlichen Gesellschafterwechsel auszugehen, so dass der auf den abgetretenen Kommanditanteil entfallende Gewerbeverlust nicht bei der die Kommanditbeteiligung übernehmenden GmbH & Co. KG abgezogen werden kann.

 

Normenkette

GewStG 1991 § 10a Sätze 1-3, § 2 Abs. 5 S. 1

 

Nachgehend

BFH (Urteil vom 11.10.2012; Aktenzeichen IV R 3/09)

 

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

 

Tatbestand

I.

Streitig ist, ob der bis zum 31. Dezember 1997 bei der K-KG entstandene gewerbesteuerliche Verlustvortrag bei der Klägerin – einer KG – berücksichtigt werden kann.

Die K-KG bestand aus X als alleinigem Kommanditisten und der K-GmbH als Komplementärin, die nicht am Vermögen der K-KG beteiligt war. Mit Einbringungs- und Ausscheidensvertrag vom 22. Dezember 1997 … trat der alleinige Kommanditist X seinen Kommanditanteil an der K-KG mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.1997 an die T-KG ab; ebenfalls mit Ablauf des 31.12.1997 trat die Komplementärin der K-KG aus der K-KG aus. Die T-KG bestand aus X als alleinigem Kommanditisten und der Y-GmbH als Komplementärin, die nicht am Vermögen der T-KG beteiligt war.

Mit Verschmelzungsvertrag vom 10. August 2001 und Beschlüssen der Gesellschafterversammlungen vom selben Tag … wurde die T-KG mit der Klägerin verschmolzen.

Aufgrund der Feststellungen einer Außenprüfung bei der (vormaligen) T-KG erließ das beklagte Finanzamt (FA) einen nach § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderten Bescheid … über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag für 1997 …. Mit dem Bescheid setzte das FA den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag für 1997 auf … EUR (= … DM) fest. Dabei ging es davon aus, dass der bis zum 31.12.1997 bei der K-KG entstandene gewerbesteuerliche Verlustvortrag in Höhe von … DM durch die Klägerin nicht genutzt werden könne.

Der dagegen gerichtete Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom … als unbegründet zurückgewiesen.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Berücksichtigung des übernommenen Gewerbeverlustes.

 

Entscheidungsgründe

II.

Die Klage ist unbegründet.

1. Gemäß § 10a Satz 1 Gewerbesteuergesetz in der im Streitjahr geltenden Fassung (GewStG) wird der maßgebende Gewerbeertrag um die Fehlbeträge gekürzt, die sich bei der Ermittlung des maßgebenden Gewerbeertrags für die vorangegangenen Erhebungszeiträume nach den Vorschriften der §§ 7 bis 10 ergeben haben, soweit die Fehlbeträge nicht bei der Ermittlung des Gewerbeertrags für die vorangegangenen Erhebungszeiträume berücksichtigt worden sind. Die Höhe der vortragsfähigen Fehlbeträge ist gesondert festzustellen (§ 10a Satz 2 GewStG).

Den Verlustabzug kann der Unternehmer nur für solche Fehlbeträge in Anspruch nehmen, die früher in demselben Gewerbebetrieb bei ihm als Unternehmer des Betriebs entstanden sind; der Steuerpflichtige muss danach sowohl zur Zeit der Verlustentstehung als auch im Jahr der Entstehung des positiven Gewerbeertrags Unternehmensinhaber gewesen sein (Erfordernis der Unternehmeridentität, ständige Rechtsprechung, grundlegend Bundesfinanzhof – BFH-Beschluss vom 3. Mai 1993 GrS 3/92, BStBl II 1993, 616 m.w.N.; vgl. auch Abschn. 68 Abs. 1 GewStR 1998).

Bei Personengesellschaften und anderen Mitunternehmerschaften sind Träger des Rechts auf den Verlustabzug die einzelnen Mitunternehmer; daher führt das Ausscheiden eines Gesellschafters in dem Umfang zu einem Untergang von Fehlbeträgen, in dem der Gewerbeverlust im Entstehungsjahr auf den ausscheidenden Gesellschafter entfiel (ständige Rechtsprechung, grundlegend BFH-Beschluss vom 3. Mai 1993 GrS 3/92, BStBl II 1993, 616 m.w.N.; ebenso Abschn. 68 Abs. 3 GewStR 1998).

Ein schädlicher Gesellschafterwechsel liegt auch vor, wenn ein Gesellschafter seine unmittelbare Beteiligung aufgibt und mittelbar über eine Obergesellschaft beteiligt bleibt, denn bei der Beteiligung einer Personengesellschaft (Obergesellschaft) an einer anderen Personengesellschaft (Untergesellschaft) sind nicht die Gesellschafter der Obergesellschaft, sondern ist die Obergesellschaft als solche Gesellschafterin der Untergesellschaft (BFH-Urteil vom 26. Juni 1996 VIII R 41/95, BStBl II 1997, 179 m.w.N.).

2. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist im Streitfall der begehrte Verlustabzug nicht zu gewähren.

Denn der Komma...

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