Gewerbesteuerlicher Verlustübergang bei Unternehmer- und Unternehmensidentität

Atypisch stille Gesellschaft

Klägerin ist eine GmbH, die ein Bauunternehmen betreibt. Gesellschafter waren Frau H. X. zu 26 % und Herr G. X., der auch Geschäftsführer war, zu 74 %. Im Jahr 2009 beteiligten sich Frau und Herr X. jeweils als atypisch stille Gesellschafter an der GmbH. Für die GmbH wurde auf den 31.12.2009 ein vortragsfähiger Gewerbeverlust nach § 10a GewStG festgestellt.

Im Rahmen einer Betriebsprüfung ging die Prüferin von einer Mitunternehmerschaft aus. Der bei der GmbH zum 31.12.2009 bestehende vortragsfähige Gewerbeverlust könne dabei nicht berücksichtigt werden, da er nicht auf die Mitunternehmerschaft übergegangen sei. Der Gewerbeverlust könne lediglich auf der Ebene der GmbH weiter vorgetragen und ggf. mit deren zukünftigen Gewinnen verrechnet werden. Die Klägerin legte hiergegen Einspruch ein, da eine Unternehmeridentität gegeben sei.

Verlustabzug nach § 10a GewStG

Die Klage ist begründet. Voraussetzung für einen Verlustabzug nach § 10a GewStG ist, dass der Gewerbetreibende den Verlust in eigener Person erlitten hat (Unternehmeridentität). Dies ist hier gegeben. Die Einbringung des Betriebs einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft bzw. atypisch stille Gesellschaft nach § 24 Abs. 1 UmwStG stellt keinen Unternehmerwechsel in diesem Sinne dar.

Dies liegt daran, dass Unternehmer des Betriebs einer Personengesellschaft die Mitunternehmer der Personengesellschaft sind. Da die Identität einer Person entscheidend ist, um einen Unternehmerwechsel im Ganzen nach § 2 Abs. 5 GewStG auszuschließen, kommt es auch nicht darauf an, ob diese Person den Gewerbebetrieb allein oder zusammen mit neuen Unternehmern weiterbetreibt.

Darüber hinaus liegt hier die erforderliche Unternehmensidentität vor, d. h. das Unternehmen der Mitunternehmerschaft ist hier für Zwecke des gewerbesteuerlichen Verlustvortrags identisch mit dem Unternehmen der GmbH.

Revision wurde zugelassen

Das für den Steuerpflichtigen positive Urteil vermag nicht zu überraschen, da es der Meinung des BFH Urteil vom 26.08.1993 - IV R 133/90 sowie der Kommentarmeinung entspricht. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen wurde.

FG Münster Urteil vom 05.11.2021 - 14 K 2364/21 G,F