Untergang des Gewerbeverlusts bei Einbringung in eine Mitunternehmerschaft

Folgender Sachverhalt wurde vor dem FG Münster verhandelt: Die A-GmbH & Co. KG ist gewerbesteuerliche Organträgerin, die B-GmbH und die C-GmbH sind jeweils Organgesellschaften. Unterjährig kam es bei der Organträgerin zu einem Wechsel der Gesellschafter, indem die Kommanditisten E, F und G ihre Kommanditanteile in die H-GmbH & Co. KG eingebracht haben.

Verlust der Organträgerin

Im Jahr 2014 erzielte die Organträgerin einen Verlust, von den beiden Organgesellschaften waren jeweils Gewinne zuzurechnen, insgesamt ergab sich bei der Organträgerin ein positiver Gewerbeertrag. Im Rahmen einer Betriebsprüfung kam das Finanzamt zu dem Ergebnis, dass der “eigene“ Gewerbeverlust der Organträgerin, soweit er auf die Kommanditisten E, F und G entfiel, wegen entfallener Unternehmeridentität nach § 10a GewStG untergeht. Der Einspruch gegen den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag blieb erfolglos.

Ausscheiden eines Gesellschafters

Das FG wertet die Klage als unbegründet und den angefochtenen Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag als rechtmäßig. Eine vollständige Berücksichtigung eines Gewerbeverlustes setzt nach § 10a GewStG die Unternehmens- und Unternehmeridentität voraus. Scheidet ein Gesellschafter aus einer Personengesellschaft aus, geht der Verlustabzug verloren, soweit der Fehlbetrag auf den ausgeschiedenen Gesellschafter entfällt. Damit geht ein Verlustabzug auch unter, wenn ein Gesellschafter seine Gesellschaftsanteile an eine andere Personengesellschaft veräußert bzw. – wie hier – in diese einbringt.

Kein einheitliches Unternehmen

Organträger und Organgesellschaft einer Organschaft bilden nach der sogenannten eingeschränkten Einheitstheorie trotz der Betriebsstättenfiktion des § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG kein einheitliches Unternehmen. Deshalb sind der Gewerbeertrag der Organgesellschaft einerseits und der Gewerbeertrag des Organträgers andererseits auf der ersten Stufe jeweils getrennt zu ermitteln. Erst auf der zweiten Stufe werden die jeweiligen Gewerbeerträge beim Organträger zusammengerechnet.

Revision beim BFH

Das FG hat die Revision zugelassen, sodass der BFH darüber entscheiden könnte, ob und wie im Fall eines unterjährigen (teilweisen) Wegfalls der Unternehmeridentität bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Organträgerin auf der 1. Stufe die Rechtsfolgen des § 10a GewStG Anwendung finden. Aktuell ist nicht ersichtlich, ob die Klägerin in Revision gegangen ist.

FG Münster, Urteil v. 21.3.2023, 11 K 2517/21 G