Rz. 53
Nach § 18 Abs. 1 S. 2 UmwStG kann der Gewerbeertrag der übernehmenden Personengesellschaft oder natürlichen Person weder um Fehlbeträge des laufenden Ez noch um vortragsfähige Fehlbeträge der übertragenden Körperschaft i. S. d. § 10a GewStG gekürzt werden. Damit ist ein Übergang von laufenden Verlusten und von Verlustvorträgen auf den übernehmenden Rechtsträger ausgeschlossen. Entsprechendes gilt nach § 18 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG für den Zinsvortrag nach § 4h Abs. 1 S. 5 EStG und den EBITDA-Vortrag nach § 4h Abs. 1 S. 3 EStG. Dagegen geht der Spendenvortrag auf den übernehmenden Rechtsträger über, da es insoweit an einer Ausschlussvorschrift fehlt.[1]
Rz. 54
Entsprechendes gilt in den Fällen des Formwechsels und bei Auf- und Abspaltungen. Bei Abspaltungen kommt es allerdings nur zu einem anteiligen Verlustuntergang.[2]
Rz. 55
§ 18 Abs. 1 S. 2 UmwStG hat lediglich klarstellende Bedeutung.[3] Die Regelung deckt sich mit der in § 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG, die über § 18 Abs. 1 S. 1 UmwStG auch bei der Ermittlung des Gewerbeertrags gilt.
Rz. 56
Die übertragende Körperschaft kann den Untergang ihres laufenden Gewerbeverlusts und des Vortrags i. S. d. § 10a GewStG verhindern, indem sie das übergehende Betriebsvermögen in ihrer Schlussbilanz nach § 3 Abs. 1 UmwStG mit dem gemeinen Wert oder nach § 3 Abs. 2 UmwStG mit einem Zwischenwert ansetzt. Das Bewertungswahlrecht des § 3 Abs. 2 UmwStG kann die übertragende Körperschaft hinsichtlich der KSt und GewSt nur einheitlich ausüben.[4] Daher ist eine gezielte Ausübung des Bewertungswahlrechts nach § 3 Abs. 2 UmwStG allein für gewerbesteuerliche Zwecke nicht möglich. Die Grenzen der Mindestbesteuerung sind zu beachten. Soweit die Fehlbeträge des laufenden Ez neutralisiert werden sollen, gelten die Grundsätze der Mindestbesteuerung nicht. Zu beachten ist, dass der körperschaft- und der gewerbesteuerliche Verlustvortrag unterschiedlich hoch sein können.
Rz. 56a
Geltung hat § 2 Abs. 4 UmwStG auch im Rahmen der GewSt (Rz. 3).[5] Dies gilt nicht für das Verlustverrechnungsverbot des § 2 Abs. 4 S. 3 UmwStG.[6]
Rz. 57
Bei übernehmenden Mitunternehmerschaften bleiben Fehlbeträge nur bei Wahrung der Unternehmensidentität und der Unternehmeridentität bestehen. Dabei ist die Unternehmeridentität gesellschafterbezogen zu prüfen. Ist die übertragende Körperschaft an einer Mitunternehmerschaft beteiligt, die einen Fehlbetrag aufweist, geht der auf die übertragende Körperschaft entfallende anteilige Fehlbetrag wegen fehlender Unternehmeridentität verloren, da mit dem übernehmenden Rechtsträger nunmehr ein anderer Gesellschafter hinter der Mitunternehmerschaft steht.[7] Dies gilt nicht, wenn die Umwandlung im Wege des identitätswahrenden Formwechsels erfolgt, da dann die Unternehmeridentität für die nachgeordnete Mitunternehmerschaft gewahrt bleibt.[8] Nicht beeinträchtigt wird der Fehlbetrag von Mitunternehmerschaften, an denen die übertragende Körperschaft nur mittelbar über andere Personen- oder Kapitalgesellschaften beteiligt ist.[9] Zu beachten ist § 10a S. 10 GewStG. Auch ein bereits vor dem Vermögensübergang dem übernehmenden Rechtsträger zustehender Verlustvortrag nach § 10a GewStG kann durch den Vermögensübergang ganz oder teilweise wegen des Verlusts der Unternehmens- oder der Unternehmeridentität verloren gehen.[10]
Rz. 58 – 60 einstweilen frei
Rz. 61
Gehören zum übergehenden Vermögen der übertragenden Körperschaft unmittelbar oder mittelbar Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die über einen Fehlbetrag nach § 10a GewStG verfügt, kann die Verschmelzung nach § 10a S. 10 GewStG i. V. m. §§ 8c, 8d KStG dazu führen, dass der Fehlbetrag entfällt.[11] Im Fall einer formwechselnden Umwandlung gilt Entsprechendes, da der Formwechsel steuerlich wie eine Umwandlung mit Vermögensübertragung behandelt wird.[12]
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