Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / A. Begriff des Gewerbebetriebs

Rn. 3

Stand: EL 160 – ET: 10/2022

Die einkommensteuerlichen Begriffe "Gewerbebetrieb" und "gewerbliches Unternehmen" in § 15 Abs 1 S 1 EStG und in § 15 Abs 1 Nr 1 S 1 EStG sind Synonyme: BFH v 17.01.1973, BStBl II 1973, 260 zu 1. mit Hinweis auf § 2 Nr 1 S 2 GewStG aF (heute § 2 Abs 1 S 2 GewStG). Eine eigenständige einkommensteuerliche Definition erfuhr der Begriff des Gewerbebetriebs erst durch § 15 Abs 2 EStG: s Rn 1b (ergänzend s Rn 303 zur Interpretation des "originären" Gewerbebetriebs des Besitzunternehmens bei Betriebsaufspaltung).

Die fünf positiven und zwei negativen Merkmale des Gewerbebetriebs iSd EStG sind:

• Selbständigkeit der Tätigkeit, mit der
• Absicht, Gewinn zu erzielen (s § 15 Abs 2 EStG) und
• Nachhaltigkeit (ergänzend s Rn 118–127a)
• Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr
• und – lt Rspr – Überschreitung des Rahmens privater Vermögensverwaltung (s Rn 130),

wenn die Tätigkeit

• weder als Ausübung von LuF (§ 13 EStG)
• noch als Ausübung selbständiger Arbeit (§ 18 EStG) anzusehen ist.

Vom Gewerbebetrieb iSd GewStG unterscheidet sich der einkommensteuerliche Gewerbebetrieb nur dadurch, dass er früher, dh vor dem werbenden Außenauftritt, beginnt (s Rn 3a u 3b) und auch später, nämlich erst nach Einstellung der werbenden Tätigkeit nach außen, endet: s § 24 Nr 2 EStG; wegen einer möglichen Änderung für PersGes (auch gewerbesteuerlich Beginn mit Vorbereitungshandlungen) wegen § 7 S 2 GewStG 2003 Hinweis auf s Rn 3b.

Der Gewerbeertrag ist sowohl der Höhe als auch dem Grunde nach selbstständig zu ermitteln: BFH BStBl II 2004, 699.

Vom Begriff der gewerblichen Tätigkeit iSv § 2 Abs 1 S 1 UStG und vom (stpfl) wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb iSv § 14 AO unterscheidet sich der einkommensteuerliche Gewerbetrieb insoweit, als UStG und AO keine Gewinnabsicht fordern (§ 2 Abs 1 S 3 UStG; § 14 S 2 AO).

Der einkommensteuerliche Gewerbebetrieb ist nicht identisch mit den zivilrechtlichen Begriffen des "Gewerbebetriebs" bzw des "gewerblichen Unternehmens" iSd §§ 1, 2 HGB: BVerfG v 14.01.1969, BStBl II 1969, 389; BFH v 02.11.1971, BStBl II 1972, 360. Hierzu auch Hinweis auf Schmitt, DB 2003, 703. Ist insb § 2 HGB erfüllt und Gewinnerzielungsabsicht gegeben, so gilt dies auch als Indiz für das Vorliegen eines einkommensteuerlichen Gewerbebetriebs; der bloße Rechtsschein durch Eintragung gemäß § 5 HGB, die Eigenschaft als Scheinkaufmann bzw eine Gewerbeanmeldung, reicht jedoch nicht aus (BFH BStBl II 2005, 168 zu II.1. der Begründung). Gleiches gilt analog für ein in das HR eingetragenes luf Unternehmen iSv § 3 Abs 3 HGB, das dennoch unter § 13 EStG fällt.

Wegen der Definition des Gewerbebetriebs s Rn 117ff.