Tz. 1123
Stand: EL 112 – ET: 12/2023
Auch stlich sind EK ersetzende Darlehen bei der darlehensempfangenden Kap-Ges grds als FK zu behandeln; s Urt des BFH v 05.02.1992 (BStBl II 1992, 532). Das StR schließt sich damit dem Zivilrecht an, da die zivilrechtliche Folge des EK-Ersatzes bzw der Nachrangigkeit lediglich darin besteht, in der Krise der Gesellschaft die Forderung der Gesellschafter im Rang den Forderungen anderer Gläubiger nachzuordnen (wie dies nun auch in § 39 InsO geregelt ist). Ein solches "Krisendarlehen" wird deshalb weder hr-lich noch stlich zu EK der Gesellschaft und auch nicht diesem gleichgestellt. Nach Auff des BFH bietet auch § 42 AO keine ausreichende Rechtsgrundlage, um die Darlehenszinsen als vGA umzuqualifizieren. Der BFH folgt damit ausdrücklich nicht der früheren Auff der FinVerw; s Schr des BMF v 16.03.1987 (BStBl I 1987, 373). Dazu s auch Rn 20ff des Urt des BFH v 19.08.2020 (DStR 2020, 2716).
Es ist allerdings im Einzelfall zu prüfen, ob nicht § 5 Abs 2a EStG eine Passivierung in der St-Bil ausschließt, s Tz 1127ff.
Allein das Stehen lassen eines Darlehens in der Krise der Gesellschaft führt auch nicht zu einer verdeckten Einlage, da sich am Darlehenscharakter der Forderung durch die Einordnung als EK ersetzend bzw als Krisendarlehen nichts ändert. Eine verdeckte Einlage liegt erst vor, wenn der Gesellschafter ausdrücklich auf seinen Darlehensanspruch verzichtet. Vorher ist eine Ausbuchung der Darlehensverpflichtung weder hr-lich noch stlich vorzunehmen, sodass sich auch die Frage der verdeckten Einlage nicht stellen kann. Eine andere Rechtslage kann sich allerdings dann ergeben, wenn bereits bei Darlehensgewährung absehbar ist, dass eine Rückzahlung nicht gewollt ist bzw nicht in Betracht kommt; dazu s zB Urt des BFH v 17.12.2014 (BStBl II 2016, 261), Rn 26 (in der sog "Segelanleitung").
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