Entscheidungsstichwort (Thema)

Voraussetzungen für die Annahme einer atypisch stillen Gesellschaft - verdecktes Gesellschaftsverhältnis - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versehens der Fristenkontrolle durch Büroangestellte

 

Leitsatz (amtlich)

Zur Beteiligung des stillen Gesellschafters am laufenden Gewinn und an den stillen Reserven des Unternehmens einschließlich eines Geschäftswerts als Voraussetzungen für die Annahme einer atypischen stillen Gesellschaft.

 

Orientierungssatz

1. Die Beteiligung am Geschäftswert und an den stillen Reserven muß grundsätzlich unabhängig vom Willen des Geschäftsinhabers bestehen. Eine Beteiligung am Geschäftswert kann regelmäßig nur angenommen werden, wenn der Geschäftswert nach einer bei der Unternehmensbewertung üblichen Methode ermittelt werden soll (vgl. BFH-Rechtsprechung).

2. Die Stellung als Gesellschafter einer Personengesellschaft kann auch durch ein als Darlehen bezeichnetes verdecktes Gesellschaftsverhältnis begründet werden. Die Merkmale eines Gesellschaftsverhältnisses --und damit auch eines verdeckten Gesellschaftsverhältnisses-- sind darin zu sehen, daß die Beteiligten sich zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammenschließen und sich verpflichten, die Erreichung dieses Zwecks durch ihre Beiträge zu fördern; ob den Rechtsbeziehungen der Beteiligten diese Eigenschaft zukommt, muß nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beurteilt werden (vgl. BFH- und BGH-Rechtsprechung).

3. NV: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumnis der Revisionsfrist ist zu gewähren, wenn die Büroangestellte, die ansonsten ihrer Verpflichtung bei der Fristenkontrolle fehlerfrei nachgekommen ist, die Fristenkontrolle nicht weisungsgemäß durchgeführt hat, obwohl sie hinsichtlich der Behandlung von Fristsachen ständig belehrt und überwacht wird (vgl. BGH-Rechtsprechung).

 

Normenkette

EStG § 15 Abs. 1 Nr. 2; AO 1977 §§ 179, 180 Abs. 1 Nr. 2a; FGO § 56 Abs. 1

 

Tatbestand

Mit Vertrag vom 13.November 1978 beteiligte die Klägerin und Revisionsklägerin zu 2 (Klägerin zu 2) sich mit einem Betrag von 2 Mio DM am Gewerbebetrieb der Klägerin und Revisionsklägerin zu 1 (Klägerin zu 1). Die Klägerinnen bezeichneten ihre Vereinbarung als stille Gesellschaft. Dabei sollte sich die stille Beteiligung als atypische Beteiligung auf die Anlagenwerte einschließlich der stillen Reserven erstrecken.

Zur "Gewinn- und Verlustverteilung" war in § 4 des Vertrags vereinbart, daß die Klägerin zu 2 "bis zu Ausübung ihrer Option gemäß Absatz 2 12,5 % p.a. des Nennbetrags ihrer geleisteten Einlage" erhalte. Nach § 4 Abs.2 des Vertrags konnte die Klägerin zu 2 bis zum 30.Juni eines Jahres für das laufende Geschäftsjahr, erstmals für das Geschäftsjahr 1983, verlangen, daß sie von da an "statt einer Festrendite eine Beteiligung am Jahresergebnis erhält". Die Höhe der Beteiligung am Gewinn und Verlust sollte sich dann nach dem zu diesem Zeitpunkt eingezahlten Anteil der stillen Beteiligung am Wert des Gesellschaftsvermögens errechnen. Zur Geschäftsführerin für die stille Gesellschaft wurde die Klägerin zu 1 bestellt. In § 5 Abs.2 des Vertrags wurden die Geschäfte und Maßnahmen aufgeführt, die der Zustimmung der Klägerin bedurften. Dazu gehörten z.B. Neu- und Umbauten mit einem Aufwand von mehr als 100 000 DM, der Erwerb, die Veräußerung und die Belastung von Grundstücken, der Abschluß bestimmter Leasingverträge, Vorauszahlungen von mehr als 100 000 DM, Lieferungen an einen Kunden von mehr als 500 000 DM, Kreditaufnahmen aller Art, Pensionszusagen, Devisen- und Warentermingeschäfte und die Einleitung von Rechtsstreitigkeiten mit einem Streitwert von mehr als 100 000 DM. Außerdem wurden für die Klägerin zu 2 umfassende Informationsrechte vereinbart, z.B. über Jahresplanung, monatliche Ergebnisübersichten und Halbjahresbilanzen.

Beide Vertragspartner konnten den Vertrag mit einer Frist von 18 Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres mit gerader Jahreszahl kündigen, die Klägerin zu 2 erstmals zum 31.Dezember 1988, die Klägerin zu 1 erstmals zum 31.Dezember 1984.

Im Falle der Kündigung des Vertrags stand der Klägerin zu 2 ein Auseinandersetzungsguthaben zu, dessen Höhe aufgrund einer Abschichtungsbilanz zum Kündigungsstichtag zu ermitteln war. In § 13 Abs.3 des Vertrags war dazu vereinbart, daß die Klägerin zu 1 berechtigt sein solle, das Abfindungsguthaben pauschal zu berechnen. Der Pauschalwert entsprach dem Nennwert der geleisteten Einlage zuzüglich 1,5 v.H. der Einlage für jedes Jahr der Beteiligungszeit. Der Vomhundertsatz 1,5 sollte sich auf 3 für die Zeit erhöhen, für die nach Ausübung der Option gemäß § 4 Abs.2 des Vertrags eine Beteiligung am Gewinn und Verlust bestanden hatte.

Nach § 2 Abs.3 des Gesellschaftsvertrags trat die Klägerin mit ihren Ansprüchen aus dem Vertrag hinter die Ansprüche anderer Gläubiger zurück. Ansprüche sollten nur in dem Umfang geltend gemacht werden dürfen, in dem ein Überschuß der Aktiven über die (anderen) Verbindlichkeiten vorlag. Für das Streitjahr (1980) wurde für die stille Gesellschaft ein Gewinn in Höhe von 589 056 DM und ein Anteil der Klägerin zu 2 daran in Höhe von (12,5 v.H. von 2 Mio DM =) 250 000 DM erklärt. Eine Option für die Beteiligung am Gewinn gemäß § 4 Abs.2 des Vertrags war für das Streitjahr nicht erklärt worden. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) lehnte mit negativem Feststellungsbescheid vom 16.September 1983 den Erlaß eines Gewinnfeststellungsbescheids mit der Begründung ab, die Klägerin zu 2 sei nicht Mitunternehmerin der Klägerin zu 1 im Rahmen einer atypischen stillen Gesellschaft; vielmehr habe die Klägerin zu 2 der Klägerin zu 1 lediglich ein partiarisches Darlehen gewährt. Der Einspruch dagegen wurde durch die Einspruchsentscheidung vom 6.Juni 1984 als unbegründet zurückgewiesen. Die Klage gegen die Einspruchsentscheidung wurde als unbegründet abgewiesen.

Mit der wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 115 Abs.2 Nr.1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zugelassenen Revision verfolgen die Klägerinnen ihr Begehren, eine gesonderte und einheitliche Feststellung durchzuführen, weiter.

++/ Der Beschluß über die Zulassung der Revision ist dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerinnen am 24.Oktober 1991 zugestellt worden. Die Revisionsschrift ist beim Finanzgericht (FG) am 23.Dezember 1991 (per Telefax) eingegangen. Gleichzeitig beantragen die Klägerinnen, ihnen wegen der Versäumung der Revisionsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 56 Abs.2 Satz 1 FGO zu gewähren.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags wird im wesentlichen vorgetragen: Die Fristenkontrolle werde auf der Grundlage eines für Anwaltbüros erstellten Termin- und Fristenkalenders ausgeübt. Die Fristenkontrolle obliege seit Jahren der geprüften und sorgfältig arbeitenden und zuverlässigen Anwaltsgehilfin Frau St, in deren Abwesenheit der gleichqualifizierten Anwalts- und Notariatsgehilfin Frau L. Der Fristensekretärin obliege die Eintragung von Vorfristen und Fristen, die tägliche Fristenkontrolle bei Dienstbeginn, die Abstimmung mit dem zuständigen Anwalt über das zu Veranlassende sowie bei Dienstschluß die Kontrolle, ob alle ablaufenden Fristen tatsächlich erledigt seien. Die Fristensekretärin und ihre Vertreterin würden hinsichtlich des Umgangs mit Fristsachen ständig belehrt und überwacht und wüßten deshalb insbesondere auch, daß der Fristablauf genau auf den Tag des gesetzlichen Fristablaufs einzutragen sei. Die Einhaltung dieser Weisung werde in unregelmäßigen Abständen, mindestens alle vier Monate, überprüft. Im Streitfall habe der Prozeßbevollmächtigte eine besondere Notiz diktiert, nach der die Zustellung des Zulassungsbeschlusses am 24.Oktober 1991 erfolgt sei, die Revisionsfrist einen Monat betrage und die Revision beim FG einzulegen sei. Frau St habe dennoch als Fristablauf nicht Montag, den 25.November 1991, sondern Freitag, den 22.November 1991, notiert. Am 15.November 1991, dem Tag der notierten Vorfrist, habe Frau St die Akten weder im Fach noch auf dem Schreibtisch des Prozeßbevollmächtigten gefunden, deshalb andere Mitarbeiterinnen mit der Suche nach den Akten beauftragt, dann jedoch die Sache aus den Augen verloren. Am Freitag, den 22.November 1991, habe Frau L, die die wegen Urlaubs abwesende Frau St vertrat, es aus unerklärlichen Gründen unterlassen, den Fristenkalender einzusehen. Die Fristversäumnis sei danach erst am 11.Dezember 1991 entdeckt worden. Dem Antrag auf Wiedereinsetzung, beim FG eingegangen am 23.Dezember 1991 per Telefax und im Original am 24.Dezember 1991, sind entsprechende eidesstattliche Versicherungen des Prozeßbevollmächtigten und der beiden Büroangestellten St und L beigefügt. /++

Mit der Revision wird Verletzung materiellen Rechts gerügt.

Die Klägerinnen beantragen sinngemäß, das FG-Urteil, die Einspruchsentscheidung und den negativen Feststellungsbescheid des FA aufzuheben und das FA zu verurteilen, entsprechend der Feststellungserklärung die Einkünfte der Klägerinnen für 1980 gesondert und einheitlich festzustellen, hilfsweise, über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte der Klägerinnen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, hilfsweise weiterhin, die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Revision wird als unbegründet zurückgewiesen (§ 126 Abs.2 FGO).

 

Entscheidungsgründe

++/ I. Die Revision ist zulässig.

Gemäß § 120 Abs.1 Satz 1 FGO ist die Revision beim FG innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Revisionszulassung einzulegen. Im Streitfall ist der Beschluß über die Revisionszulassung dem Prozeßbevollmächtigten am 24.Oktober 1991 zugestellt worden. Die Revisionsfrist lief danach, da der 24.November 1991 ein Sonntag war, am Montag, den 25.November 1991, ab. Die Revisionsschrift ist beim FG tatsächlich erst am 23.Dezember 1991, also verspätet eingegangen. Den Klägerinnen war jedoch auf ihren rechtzeitig gestellten Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da ihre Prozeßbevollmächtigten ohne Verschulden verhindert waren, die Revisionsfrist einzuhalten (§ 56 Abs.1 FGO).

Wie mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand glaubhaft gemacht, hat der Prozeßbevollmächtigte die auch sonst mit der Fristüberwachung betraute Büroangestellte St auf den Lauf der Revisionsfrist im Streitfall durch einen besonderen schriftlichen Vermerk hingewiesen. Glaubhaft gemacht ist ferner, daß Frau St sowie ihre Vertreterin, Frau L, hinsichtlich der Behandlung von Fristensachen, insbesondere der Führung eines Fristenbuchs, ständig belehrt und überwacht werden, daß sie insbesondere Weisung haben, angemessene Vorfristen zu notieren und den Fristablauf selbst genau auf den Tag des Ablaufs zu vermerken haben und daß sie ansonsten ihren Verpflichtungen bei der Fristenüberwachung fehlerfrei nachgekommen sind. Unter diesen Umständen gereicht es dem Prozeßbevollmächtigten nicht zum Verschulden, wenn zum einen die Vorfrist und zum anderen, aufgrund eines weiteren Versehens der Büroangestellten L, auch der Fristablauf selbst übersehen wurde (vgl. Beschluß des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 12.April 1988 VI ZB 5/88, Versicherungsrecht --VersR-- 1988, 941). Nach der Rechtsprechung des BGH muß die Organisation eines Rechtsanwaltsbüros auch eine End- oder Ausgangskontrolle vorsehen (BGH-Urteil vom 28.November 1990 XII ZB 19/90, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1991, 1178). Dem war insoweit Rechnung getragen, als es der Fristensekretärin oblag, bei Dienstende die Erledigung der Fristsachen zu kontrollieren. Daß es im Streitfall zu einer solchen Endkontrolle tatsächlich nicht gekommen ist, war nicht durch einen entsprechenden Organisationsmangel, sondern dadurch verursacht, daß die beteiligten Angestellten die Fristenkontrolle nicht weisungsgemäß durchgeführt haben.

II. /++ Die Revision ist unbegründet.

1. Mit der Revision verfolgen die Klägerinnen den bisherigen Antrag, ohne zeitliche Beschränkung das Bestehen einer steuerlichen Mitunternehmerschaft festzustellen, nicht mehr weiter. Damit erübrigt es sich, auf die Frage der prozessualen Zulässigkeit eines solchen Antrags einzugehen. Das Revisionsbegehren geht nunmehr dahin, daß das FA verurteilt werden soll, für 1980 einen Gewinnfeststellungsbescheid für eine aus den Klägerinnen bestehende Mitunternehmerschaft zu erlassen.

2. Gemäß § 179 i.V.m. § 180 Abs.1 Nr.2 Buchst.a der Abgabenordnung (AO 1977) werden einkommen- und körperschaftsteuerpflichtige Einkünfte einheitlich und gesondert festgestellt, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind. Bei einem Gewerbebetrieb ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn mehrere Personen den Betrieb als Unternehmer (Mitunternehmer) führen (§ 15 Abs.1 Nr.2 des Einkommensteuergesetzes --EStG--).

3. Mitunternehmer in diesem Sinne ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) auch, wer sich am Betrieb eines anderen als atypischer stiller Gesellschafter beteiligt (vgl. z.B. Urteile vom 20.November 1990 VIII R 10/87, BFHE 163, 336; vom 11.Dezember 1990 VIII R 122/86, BFHE 163, 346).

a) Mitunternehmer ist ein stiller Gesellschafter regelmäßig, wenn er nicht nur am laufenden Gewinn und Verlust des vom tätigen Teilhaber betriebenen Unternehmens teilhat, sondern im Innenverhältnis schuldrechtlich auch an den stillen Reserven und an einem Geschäftswert beteiligt sein soll, etwa in der Weise, daß er bei einer Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses nach Maßgabe einer Auseinandersetzungsbilanz und seiner prozentualen Gewinnbeteiligung auch einen Anteil an den Wertsteigerungen des Betriebsvermögens erhalten soll (BFH-Entscheidungen vom 22.Januar 1981 IV B 41/80, BFHE 132, 542, BStBl II 1981, 424; vom 12.November 1985 VIII R 364/83, BFHE 145, 408, BStBl II 1986, 311). Insgesamt muß sich aus der gebotenen Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles ergeben, daß der Beteiligte auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfalten kann.

b) Im Streitfall scheitert die Annahme einer atypischen stillen Beteiligung bereits am Fehlen einer Beteiligung am laufenden Gewinn. Der Klägerin zu 2 stand für das Streitjahr nicht eine Beteiligung am Gewinn (oder Verlust) zu. Vielmehr hatte sie wie ein Darlehensgeber Anspruch auf Zahlung von Zinsen, nämlich von 12,5 v.H. des von ihr zur Verfügung gestellten Kapitals, und zwar unabhängig davon, ob bei der Klägerin zu 1 überhaupt ein Gewinn entstand. Damit hatte die Klägerin zu 2 im Streitjahr (1980) rechtlich und wirtschaftlich die Stellung eines Darlehensgebers i.S. des § 607 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Das Optionsrecht, das Darlehen in eine Gewinnbeteiligung umzuwandeln, hat im Streitfall keine Bedeutung. Für den Streitfall ist auf die tatsächlichen Verhältnisse und vertraglichen Vereinbarungen abzustellen, die im Streitjahr gelten. Für 1980 ist das Optionsrecht nicht ausgeübt worden; es konnte nach dem Vertrag auch frühestens für 1983 ausgeübt werden.

c) Es kann dahinstehen, ob das Fehlen einer Beteiligung am laufenden Gewinn durch eine Beteiligung an den stillen Reserven einschließlich eines Firmenwerts im Falle der Beendigung der stillen Gesellschaft ersetzt werden kann. Denn im Streitfall war die Klägerin zu 2 im Streitjahr auch nicht in der für die Annahme einer atypischen stillen Gesellschaft gebotenen Weise an den stillen Reserven einschließlich eines Geschäfts- oder Firmenwerts beteiligt. Die gebotene Beteiligung am Geschäftswert kann regelmäßig nur angenommen werden, wenn der Geschäftswert nach einer bei der Unternehmensbewertung üblichen Methode ermittelt werden soll; die Vereinbarung einer hiervon abweichenden Globalabfindung genügt nicht (vgl. Senatsurteil vom 25.Juni 1981 IV R 61/78, BFHE 134, 261, BStBl II 1982, 59). Die Beteiligung am Geschäftswert und den stillen Reserven muß grundsätzlich unabhängig vom Willen des Geschäftsinhabers bestehen. Im Streitfall stand der Klägerin zu 2 im Auseinandersetzungsfalle kein unabdingbarer Anteil an den stillen Reserven und am Geschäftswert zu. Vielmehr hatte die Klägerin zu 2 bei entsprechender Erklärung der Klägerin zu 1 gemäß § 13 Abs.3 des Vertrags lediglich Anspruch auf Rückzahlung des hingegebenen Kapitals zuzüglich eines Betrags von 1,5 v.H. bzw. 3 v.H. dieses Kapitals für jedes Vertragsjahr. Im übrigen war die Klägerin zu 2 auch dann, wenn die Klägerin zu 1 sich nicht für die Pauschalabfindung nach § 13 Abs.3 des Vertrags entschied, gemäß § 13 Abs.2 des Vertrags von der Beteiligung am originären Firmenwert und nicht entgeltlich erworbenen Immaterialgüterrechten ausgeschlossen.

d) Keine Bedeutung hat in diesem Zusammenhang, daß die Klägerin zu 1 in bestimmten Fällen der Zustimmung der Klägerin zu 2 bedurfte. Dieser Umstand hebt die Bedeutung der fehlenden Gewinnbeteiligung nicht auf.

4. a) Die Stellung als Gesellschafter einer Personengesellschaft kann auch durch ein als Darlehen bezeichnetes verdecktes Gesellschaftsverhältnis begründet werden (BFH-Urteile vom 22.Oktober 1987 IV R 17/84, BFHE 151, 163, BStBl II 1988, 62; vom 6.Dezember 1988 VIII R 362/83, BFHE 156, 93, BStBl II 1989, 705). Die Merkmale eines Gesellschaftsverhältnisses --und damit auch eines verdeckten Gesellschaftsverhältnisses-- sind darin zu sehen, daß die Beteiligten sich zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammenschließen und sich verpflichten, die Erreichung dieses Zwecks durch ihre Beiträge zu fördern; ob den Rechtsbeziehungen der Beteiligten diese Eigenschaft zukommt, muß nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beurteilt werden (grundlegend Urteil des BGH vom 29.Januar 1951 IV ZR 171/50, NJW 1951, 308).

b) Im Streitfall hat die Klägerin zu 2 der Klägerin zu 1 einen Geldbetrag zur Verfügung gestellt und dafür eine feste, nach einem Vomhundertsatz bemessene Vergütung bezogen. Für beide Klägerinnen waren ordentliche Kündigungsrechte vereinbart. Allerdings hatte die Klägerin zu 2 sich weitgehende Möglichkeiten vorbehalten, die Geschäftsführung der Klägerin zu 1 zu kontrollieren. Die Vereinbarung eines Gesellschaftsverhältnisses ergibt sich hieraus aber nicht. Die vereinbarten Zustimmungsvorbehalte bewirkten nicht, daß die Klägerin zu 2 selbst Geschäftsführungsinitiative entfalten kann. Sie dienen offensichtlich dem Zweck, Gefährdungen der im übrigen nicht abgesicherten Rückzahlungsansprüche der Klägerin zu 2 nach Möglichkeit zu vermeiden.

c) Schließlich ergibt sich eine Mitunternehmerstellung der Klägerin zu 2 auch nicht aus der Vereinbarung eines Rangrücktritts. Der Senat hat mit Urteil vom 30.März 1993 IV R 57/91 (BFHE 170, 449, BStBl II 1993, 502) entschieden, daß eine passivierte Darlehensverbindlichkeit nicht gewinnerhöhend aufzulösen ist, wenn der Darlehensgläubiger im Rang hinter die anderen Gesellschafter zurücktritt. Die Darlehensverbindlichkeit spiegelt danach trotz des vereinbarten Rangrücktritts Fremdkapital, wenn auch eigenkapitalersetzendes, und nicht Eigenkapital wider. Das ist auch so, wenn die Rangvereinbarung schon bei Hingabe des Darlehens getroffen wird.

Da die Klägerin zu 2 somit im Streitjahr nicht Mitunternehmerin der Klägerin zu 1 war, hat das FA zu Recht die Durchführung einer gesonderten und einheitlichen Gewinnfeststellung abgelehnt. Die Revision der Klägerinnen dagegen war als unbegründet zurückzuweisen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 64804

BFH/NV 1994, 2

BStBl II 1994, 700

BFHE 171, 510

BFHE 1994, 510

BB 1993, 2370 (L)

BB 1994, 197

DB 1994, 125-127 (LT)

DStR 1993, 1742 (KT)

DStZ 1994, 56 (KT)

HFR 1994, 137-138 (LT)

StE 1993, 626 (K)

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