BFH Beschluss vom 27.07.1989 - V B 117/87 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

NZB bei einer Restitutionsklage im zweiten Rechtsgang

Leitsatz (NV)

1. Die erforderliche Klärbarkeit kann einer Rechtsfrage im Hinblick darauf fehlen, daß der BFH im zweiten Rechtsgang an seine im ersten Rechtsgang vertretene Rechtsauffassung gebunden ist.

2. Im zweiten Rechtsgang kann eine Divergenz i. S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO gegenüber dem im ersten Rechtsgang erlassenen BFH-Urteil bestehen.

Normenkette

FGO § 115 Abs. 2 Nrn. 1-2, § 126 Abs. 5, § 134; ZPO § 580 Nr. 7 Buchst. b, § 582

Verfahrensgang

FG Düsseldorf

Tatbestand

Der Prozeßbevollmächtigte der Klin. und Bfin. (Klin.) hatte im Verfahren vor dem FG . . . trotz entsprechender Aufforderungen keine schriftliche Prozeßvollmacht vorgelegt. Daraufhin hatte das FG die Klage mit Urteil vom 29. Oktober 1979 als unzulässig abgewiesen. Nachdem der BFH die dagegen eingelegten Revisionen als unzulässig verworfen hatte, erhob die Klin., gestützt auf § 134 FGO und § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO, Restitutionsklage mit der Begründung, ihr Prozeßbevollmächtigter habe die am 6. Januar 1976 ausgestellte Vollmachtsurkunde am 3. September 1982 beim Umzug der Kanzlei in andere Räume aufgefunden. Durch die Urkunde werde bewiesen, daß der Prozeßbevollmächtigte im ursprünglichen Klageverfahren bevollmächtigt gewesen sei. Das nachträgliche Auffinden der Vollmachtsurkunde ermögliche nunmehr den Nachweis der Vollmachterteilung.

Das FG wies die Restitutionsklage mit der Begründung ab, die Vollmacht sei nicht bei der Klin. als Beteiligter, sondern beim Prozeßbevollmächtigten aufgefunden worden. Die Klin. habe zudem jederzeit eine neue Prozeßvollmacht ausstellen können. Da der Prozeßbevollmächtigte trotz wiederholten Hinweises auf das Fehlen der Vollmacht keine neue Vollmachtsurkunde beigebracht habe, stelle das spätere Auffinden der ursprünglichen Vollmachtsurkunde keinen Restitutionsgrund dar.

Auf die hiergegen eingelegte Revision hob der BFH die Vorentscheidung auf und verwies die Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück. Zur Begründung führte er aus, das FG habe zu Unrecht angenommen, die Urkunde müsse bei der Partei aufgefunden worden sein. Eine dahingehende Einschränkung lasse sich § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO nicht entnehmen. Das angefochtene Urteil beruhe ferner auf der Erwägung, die Klin. hätte den Restitutionsgrund bereits im ursprünglichen Verfahren geltend machen können (§ 582 ZPO); denn sie hätte eine neue Prozeßvollmacht ausstellen und durch ihren Prozeßbevollmächtigten vorlegen lassen können. Ein der Klin. zuzurechnendes Verschulden liege darin, daß der Prozeßbevollmächtigte die Beschaffung der neuen Vollmachtsurkunde trotz mehrmaliger Aufforderung, seine Bevollmächtigung durch Vorlage der Prozeßvollmacht nachzuweisen, nicht zum Anlaß genommen habe, sich eine neue Vollmacht ausstellen zu lassen und diese vorzulegen. Nach § 582 ZPO komme es allein darauf an, ob die Klin. die Urkunde noch im ursprünglichen Verfahren hätte vorlegen können. Auf die Möglichkeit des Nachweises durch ein anderes Beweismittel stelle das Gesetz nicht ab. Das FG habe die Abweisung der Klage deshalb nicht darauf stützen dürfen, daß der Prozeßbevollmächtigte eine neue Vollmacht habe beschaffen und vorlegen können. Das FG hätte vielmehr feststellen müssen, ob den Prozeßbevollmächtigten der Klin. ein der Klin. zuzurechnendes Verschulden an der Nichtvorlage der ihm bereits früher erteilten Vollmachtsurkunde im ursprünglichen Verfahren treffe.

Im zweiten Rechtsgang hat das FG die Restitutionsklage mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, den Prozeßbevollmächtigten der Klin. treffe ein Verschulden daran, daß die Vollmacht im ursprünglichen Verfahren nicht vorgelegt worden sei. Denn er habe die finanzgerichtlichen Aufforderungen im Jahre 1979, die Vollmacht einzureichen, unberücksichtigt gelassen. Er habe seinerzeit nicht aufgrund des Umstandes, daß er keine Steuerunterlagen der Klin. mehr besessen habe, von einer bereits eingetretenen Erledigung des Rechtsstreits ausgehen können und dürfen. Vielmehr habe er wissen müssen, daß eine Erledigung des Rechtsstreits nicht ohne Erlaß einer gerichtlichen Entscheidung möglich gewesen sei. Aufgrund der zu führenden Handakte hätte er jederzeit den Stand des Verfahrens feststellen sowie ermitteln können, ob die Vollmacht an das Gericht abgesandt worden sei oder sich noch in der Handakte befinde. Sollte er eine Handakte nicht geführt oder diese bereits vernichtet gehabt haben, ohne im Besitz einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung zu sein, so müsse hierin ein Verschulden gesehen werden.

Ein - grobes - Verschulden liege ferner darin, daß der Prozeßbevollmächtigte im Vertrauen auf eine Erledigung des Rechtsstreits auf die Aufforderung, die Vollmacht vorzulegen, nichts unternommen habe. Er hätte keinesfalls untätig bleiben dürfen, sondern davon ausgehen müssen, daß die Vollmacht dem Gericht nicht vorgelegen habe. Daß er dennoch nicht ernsthaft nach dem Verbleib der Vollmacht geforscht habe, stelle eine Verletzung der ihm obliegenden Pflichten in erheblichem Maße dar.

Ein Verschulden werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß die vom Prozeßbevollmächtigten geltend gemachten Rückfragen bei dem inzwischen als Sozius in der Kanzlei tätigen Rechtsanwalt, der die ursprüngliche Klage bearbeitet habe, keine weiteren Aufschlüsse erbracht hätten. Allein der Prozeßbevollmächigte habe von der Klin. für das Klageverfahren eine Vollmacht erhalten. Ausschließlich er habe deshalb seine Bevollmächtigung nachzuweisen gehabt. Da an ihn persönlich die Aufforderungen zur Vollmachtsvorlage ergangen seien, habe allein er nach dem Verbleib der Urkunde forschen müssen.

Gegen das Urteil, das keinen Ausspruch über die Zulassung der Revision enthält, hat die Klin. eine auf grundsätzliche Bedeutung und Divergenz gestützte Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Zur Begründung macht sie geltend, von grundsätzlicher Bedeutung sei einmal die Frage, was im Falle des Verlustes und des Wiederauffindens einer Urkunde mit Restitutionsgrund i. S. des § 582 ZPO gemeint sei. Mit dem Schrifttum sei hierunter das Vorhandensein in Verbindung mit dem Benutzenkönnen zu verstehen, nicht aber das Auffinden der Urkunde. Diese Frage sei offensichtlich höchstrichterlich nicht eindeutig entschieden. Ferner sei von grundsätzlicher Bedeutung die Frage, ob ein Verschulden überhaupt vorliegen könne, wenn die Kenntnis vom Restitutionsgrund fehle. Auch hierzu seien, soweit ersichtlich, höchstrichterliche Entscheidungen nicht vorhanden.

Der Zulassungsgrund der Divergenz liege im Hinblick darauf vor, daß das FG-Urteil von der im ersten Rechtsgang erlassenen Entscheidung des BFH abweiche. In dieser Entscheidung habe der BFH ausgeführt, nach § 582 ZPO komme es allein darauf an, ob die Klin. die Urkunde im ursprüngichen Verfahren hätte vorlegen können. Das FG müsse feststellen, ob den Prozeßbevollmächtigten an der Nichtvorlage ein Verschulden treffe. Hierauf habe das FG seine Entscheidung jedoch nicht abgestellt. Vielmehr sei das FG in seiner Begründung bei der vom BFH verworfenen Auffassung geblieben, der Prozeßbevollmächtigte hätte etwas unternehmen müssen, um aufgrund der Aufforderung des FG eine Vollmacht vorzulegen. Tatsachenfeststellungen, aus denen sich eindeutig ein Verschulden an der Nichtvorlage ergebe, habe das FG nicht getroffen. Offensichtlich sei das FG bei der Ansicht geblieben, der Prozeßbevollmächtigte hätte sich jederzeit eine neue Vollmacht beschaffen können, wenn die verlorengegangene Vollmacht nicht mehr auffindbar gewesen sei, und habe darin das Verschulden gesehen. Gerade diese Erwägung sei aber nach der Revisionsentscheidung rechtsfehlerhaft und stelle eine Abweichung dar, auf der das Urteil des FG auch beruhe.

Entscheidungsgründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klin. ist unbegründet; sie wird zurückgewiesen. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden (§ 115 Abs. 3 Satz 1 FGO). Für den Erfolg einer zulässigen Beschwerde kommt es darauf an, daß einer der in § 115 Abs. 2 FGO angeführten Zulassungsgründe gegeben ist. Dies ist hier nicht der Fall.

a) Entgegen der Annahme der Klin. ist die Nichtzulassungsbeschwerde nicht im Hinblick auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO begründet, wonach die Revision zuzulassen ist, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Keiner der beiden von der Klin. angeführten Rechtsfragen kommt grundsätzliche Bedeutung im erörterten Sinne zu.

aa) Soweit die Klin. die Frage als von grundsätzlicher Bedeutung ansieht, was im Falle des Verlustes und des Wiederauffindens einer Urkunde als Restitutionsgrund zu verstehen ist, scheitert die Nichtzulassungsbeschwerde daran, daß es insoweit, wenn nicht gar an der notwendigen Klärungsbedürftigkeit, auf jeden Fall aber an der erforderlichen Klärungsfähigkeit in dem von der Klin. angestrebten nochmaligen Revisionsverfahren fehlt. Klärungsfähigkeit ist u. a. dann nicht gegeben, wenn der BFH aus verfahrensrechtlichen Gründen an einer Beantwortung der als grundsätzlich bedeutungsvoll angesehenen Rechtsfrage gehindert ist, z. B. bei Verfahren im zweiten Rechtsgang aufgrund seiner Bindung an die im ersten Rechtsgang vertretene Rechtsauffassung (vgl. BFH-Beschluß vom 18. Januar 1968 V B 4/66, BFHE 91, 509, BStBl II 1968, 382, unter 1.; Gräber /Ruban, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., § 115 Anm. 10 m. w. N.).

Gemäß § 126 Abs. 5 FGO hat im Falle einer Zurückverweisung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO) das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des BFH zugrunde zu legen. Eine entsprechende Bindung an die rechtliche Beurteilung aus dem ersten Rechtsgang ergibt sich auch für den BFH selbst, die nur dann nicht besteht, wenn nach der Zurückverweisung eine rückwirkende Gesetzesänderung oder eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eintritt oder im zweiten Rechtsgang ein anderer Sachverhalt zutage tritt (vgl. BFH-Beschluß vom 11. Juni 1987 VIII B 16/87, BFH/NV 1987, 803 m. w. N.; s. auch Gräber / Ruban, a. a. O., § 126 Anm. 24; Tipke / Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., § 126 FGO Tz. 38).

Da die erwähnten Ausnahmen nicht vorliegen, ist der erkennende Senat an seine rechtliche Beurteilung in dem im ersten Rechtsgang erlassenen Urteil vom 19. September 1985 V R 20/84 (BFH/NV 1986, 474) gebunden. Dort hat der Senat u. a. ausgesprochen, daß es nach § 582 ZPO allein darauf ankommt, ob die Klin. die Urkunde noch im ursprünglichen Verfahren hätte vorlegen können und daß das FG hätte feststellen müssen, ob den Prozeßbevollmächtigten der Klin. ein der Klin. zuzurechnendes Verschulden an der Nichtvorlage der ihm bereits früher erteilten Vollmachtsurkunde im ursprünglichen Verfahren traf. Unter den im ersten Rechtsgang gegebenen Umständen sind diese Ausführungen dahin zu verstehen, daß der erkennende Senat in Anlehnung an § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO als Restitutionsgrund i. S. des § 582 ZPO das Auffinden der Urkunde hat ansehen wollen. Dementsprechend hat der Senat weiter angenommen, daß das Geltendmachenkönnen des Restitutionsgrundes im früheren Verfahren - worauf sich die Frage nach einem Verschulden des Beteiligten zu beziehen hat - darauf hätte abgestellt werden müssen, ob den Prozeßbevollmächtigten ein der Klin. zuzurechnendes Verschulden an der Nichtvorlage trifft. Auf Grund seiner hieran bestehenden Bindung hätte der Senat in dem angestrebten nochmaligen Revisionsverfahren nicht die Möglichkeit, von seiner Auslegung des § 582 ZPO abzurücken. Deshalb wäre es ihm verwehrt, das Tatbestandsmerkmal des Revisionsgrundes in § 582 ZPO abweichend zu interpretieren, wobei hier nicht darauf eingegangen zu werden braucht, inwieweit zwischen einer Auslegung als ,,Auffinden" und der als ,,Vorhandensein i. V. m. Benutzen können" ein sachlicher Unterschied besteht, wie die Klin. offenbar meint.

bb) Das eben Ausgeführte gilt sinngemäß für die weitere von der Klin. als grundsätzlich angesehene Frage, ob ein Verschulden überhaupt angenommen werden könne, wenn die Kenntnis von dem Restitutionsgrund fehlt. Dadurch, daß der erkennende Senat im ersten Rechtsgang die Unterlassung von Feststellungen zu der Frage, ob den Prozeßbevollmächtigten der Klin. ein der Klin. zuzurechnendes Verschulden an der Nichtvorlage der Vollmacht trifft, als Aufhebungsgrund behandelt und die Sache zurückverwiesen hat, damit das FG die unterlassenen Tatsachenfeststellungen nachhole, hat der Senat sinngemäß zum Ausdruck gebracht, er halte unter den gegebenen Umständen ein Verschulden jedenfalls nicht für grundsätzlich ausgeschlossen. Dem Senat ist dabei nicht verborgen geblieben, daß auch in Betracht zu ziehen sei, es könnte dem Prozeßbevollmächtigten bei der finanzgerichtlichen Anforderung der Vollmacht jegliche Erinnerung daran gefehlt haben, daß er eine solche Vollmacht besaß. An die erörterte rechtliche Beurteilung wäre der Senat in dem von der Klin. angestrebten nochmaligen Revisionsverfahren gleichfalls gebunden, so daß es zu der von der Klin. begehrten Klärung nicht kommen könnte.

b) Der Zulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO, wonach die Revision zuzulassen ist, wenn das Urteil von einer Entscheidung des BFH abweicht und auf dieser Abweichung beruht, liegt ebenfalls nicht vor. Insoweit muß die Nichtzulassungsbeschwerde allerdings nicht etwa schon deshalb erfolglos bleiben, weil die Klin. als BFH-Entscheidung, der gegenüber die angenommene Divergenz bestehen soll, das vom erkennenden Senat im ersten Rechtsgang erlassene, die Zurückverweisung aussprechende Urteil angeführt hat. Zwar mag bei der Statuierung des erörterten Zulassungsgrundes mindestens in erster Linie an Divergenz zu solchen Entscheidungen gedacht worden sein, die nicht in einem früheren Rechtsgang des betreffenden Verfahrens erlassen worden sind, sondern in anderen Streitfällen. Dem Gesetz ist jedoch keine diesbezügliche Einschränkung der Revisionszulassung zu entnehmen. Weder der Gesetzeswortlaut noch der Umstand, daß unter den erörterten Verhältnissen der Zulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO einschlägig sein kann, geben einen gegenteiligen Anhalt. Auch Sinn und Zweck des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO gebieten nicht eine entsprechende Einschränkung. Die erörterte Vorschrift (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) soll die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch die Gerichte der Finanzgerichtsbarkeit fördern (vgl. Tipke / Kruse, a. a. O., § 115 FGO Tz. 57). Das dahinterstehende Anliegen der Öffentlichkeit wird nicht weniger berührt, wenn eine divergierende finanzgerichtliche Entscheidung zugleich gegen § 126 Abs. 5 FGO verstößt, als ohne einen solchen zusätzlichen Verstoß.

Im Hinblick auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO kann die Nichtzulassungsbeschwerde jedoch deshalb keinen Erfolg haben, weil entgegen der Annahme der Klin. die geltend gemachte Abweichung nicht vorliegt. Das FG hat sich mit der angefochtenen Entscheidung nicht wie im ersten Rechtsgang auf den Standpunkt gestellt, die Klin. hätte den Restitutionsgrund bereits im ursprünglichen Verfahren geltend machen können (§ 582 ZPO), in dem sie eine neue Prozeßvollmacht ausstellen und durch ihren Prozeßbevollmächtigten hätte vorlegen lassen können. Das FG hat vielmehr in Übereinstimmung mit dem Revisionsurteil die ursprüngliche Vollmacht zum Ausgangspunkt aller seiner Überlegungen gemacht und hat geprüft, ob den Prozeßbevollmächtigten der Klin. an der Nichtvorlage der ursprünglichen Vollmacht ein der Klin. zuzurechnendes Verschulden trifft. Unter diesen Umständen kann nicht davon die Rede sein, daß das FG offensichtlich bei seiner Ansicht aus dem ersten Rechtsgang geblieben sei. Eine Divergenz liegt mithin nicht vor.

Fundstellen

BFH/NV 1990, 577